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  首頁 >> 行政法律 >> 行政總論
規則、合意與治理-行政過程中ADR適用的可能性與妥當性研究
www.eyjuegos.com 來源:www.eyjuegos.com 時間:2008-11-15


「摘要」
  本文通過對1990年代以來美國將“替代性糾紛解決方法”(ADR)引入行政過程的立法與制度實踐進行考察,試圖對行政過程中適用ADR機制的可行性和正當性問題進行探討,并分析引入ADR機制改革中國行政過程的可能性與意義。文章認為:在行政過程中適用ADR,雖然存在著直接的降低行政成本、提升效率等功利主義方面的考量,但ADR所體現的“合意”、“自治”等精神,對于增強行政的民主性和正當性,促進政府與相對方之間的良性互動,鼓勵一種“通過合意的治理”,都具有重要意義。作者認為,行政過程中ADR的適用并不會與法治主義要求相沖突,而有助于規則與合意的協調。在中國的行政程序改革中,引入ADR機制的理念與制度對于節約行政資源、增強行政的效率和正當性、促進相對方的主體意識都具有現實意義。

  「關鍵詞」ADR 合意 法治主義 行政程序

  規則、合意與治理

  -行政過程中ADR適用的可能性與妥當性研究

  王錫鋅

  一、行政過程中的ADR:問題的提出

  替代性糾紛解決方法(Alternative Dispute Resolution, 以下簡稱ADR),對應于糾紛的司法解決方法(judicial resolution),是指“并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協助解決糾紛的任何步驟或程序!盵1]就其程序的結構運轉而言,ADR在形式上可能多種多樣,但其程序的共同之處在于‘替代性’這一特征:每一種ADR程序都是對法院裁判程序的一種替代。[2] 在現代社會中,由于社會糾紛性質的復雜化、數量的增加、訴訟成本的高昂以及司法過程效率的低下等等因素,ADR在民事糾紛解決過程中得到了越來越廣泛的運用?疾烀袷录m紛解決中的ADR,如調解、協商、仲裁諸形態,可以歸納出ADR功能之有效發揮的兩個基本前提:其一,糾紛當事人具備平等之法律地位。惟有基于平等之地位,當事人才可能通過有效對話和交涉而尋求合意;其二,當事人對作為糾紛之標的的權利義務具有處分權。惟有基于自主的處分權,當事人才有可能通過相互的妥協而達至合意。作為糾紛的解決方法,ADR與糾紛的司法解決之機理不同之處在于:ADR強調通過當事人合意而解決糾紛,司法程序通過強制性權威而解決糾紛。由于私法領域中糾紛當事人具備法律上地位的平等性和處分權,強調通過合意而解決糾紛并進而促進當事人自治的ADR在法理上和實踐中都得到了廣泛支持。[3]

  但是,本文所要提出并進行討論的問題,是ADR在行政法領域中適用的理論和實踐問題。眾所周知,行政法領域中的基本關系是“權力-權利”關系,與此相關聯的行政爭議總是涉及到個體權利與行政權之間的關系。觀察行政過程中發生的行政爭議之背景,我們不難發現:相對于個體權利而言,行政權作為一種公權力處于支配性的地位,同時又具有不可隨意處分的屬性。在這樣的背景下,ADR可以適用于行政爭議的解決嗎?公權力主體能否與行政過程中的私方當事人通過協商合意的途徑而解決糾紛?公權力主體是否可以處分其職權?如果將ADR移植到行政糾紛解決過程中,公共利益是否會受到挑戰,而行政法治原則是否受到威脅?概而言之,在法治國家背景下,公共權力與私權力之間是否存在進行交涉與妥協的空間?這種交涉與妥協是否具有可行性與妥當性?

  為探討這些問題,本文以下將首先以美國行政過程中ADR的實踐為個案,對行政過程中ADR的制度進行介紹和評估,在此基礎上,我將著重討論行政過程中適用ADR與行政法治或者“依法行政”的要求是否具有潛在的沖突。在本文第四部分,我們試圖分析中國行政過程中適用ADR的必要性和可行性。最后,在本文的結論部分,我們試圖提出,ADR在行政過程中的適用不僅僅出于一種成本-效益的功利考量,也有助于政府和公民在這一過程中相互學習,張揚溝通理性,促進一種“通過合意的行政”。在這一意義上,ADR的理念和制度對于我國目前的行政過程改革而言,具有重要的現實意義。

  二、ADR在行政過程中的適用:對美國實踐的介紹和評估

  鼓勵行政過程中適用ADR的立法

  在美國,一般認為,ADR在行政過程中的適用是行政程序中的當事人(包括行政機關和私方當事人)對正式的、昂貴的和官僚化的正式程序的一種反應。[4] 正式行政程序的廣泛適用使人們增強了對行政過程所應具備的“靈活性、非正式性、以及程序對應于實體的適當性”等價值的渴望和對效率的訴求。ADR的支持者還認為,行政過程中適用ADR最首要的意義在于“這些非正式程序可以增強行政過程中當事人的滿意程度”,使他們能夠更加直接地參與到與自己有關的決定制作過程之中。[5].因此,就行政機關這一方面而言,正式程序之外的替代性執法手段在實踐中是一種重要的執法技術。而在法院對行政行為進行司法審查的過程中,行政機關和當事人也同樣可能出于成本效益方面的考量而選擇司法程序之外的糾紛解決機制。以上的描述可以使我們發現,行政過程中的ADR作為糾紛解決的技術,不僅可能適用與行政程序中,也可能適用于對行政行為進行司法審查的司法程序之中。[6]

  在ADR作為一種民事糾紛解決方法獲得巨大成功的1990年代,它在行政過程中的適用也逐步得到立法上的肯定和鼓勵。1990年,美國國會通過了《行政爭議解決法》(Administrative Dispute Resolution Act,ADRA),該法的目的是“授權和鼓勵聯邦行政機關適用調解、協商、仲裁或其他非正式程序,對行政爭議進行迅速的處理!盵7] 法案要求各聯邦行政機關及執行部門推行實施ADR的政策。聯邦政府使用ADR解決行政爭議的合法性得到了確認。國會認為“行政程序已變得越來越正式,昂貴和冗長,這導致了不必要的時間耗費,也使合意基礎上的爭議解決越來越不可能!币虼恕斑@些替代性的方式將帶來更具創造性及更有效、更合理的結果”。[8]1996年,國會對ADRA作了修改,并將其確立為永久法律。法律的主要內容包括:(1)幫助行政機關確定適宜通過ADR方法而解決之爭議的指導性標準;(2)要求每個聯邦行政機關制定正式的ADR政策,任命專門的人員負責ADR事項,并對這些人員進行培訓;(3)規定ADR的方式,包括和解、協商、調解、仲裁、早期中立評估、微型審判,但不局限于這些方式;(4)ADR不僅可適用于行政裁決過程,也可以適用于行政規章制定過程;(5)授權在聯邦政府的行政過程中產生爭議的各方當事人可以選擇通過ADR的方式解決爭議,但是行政機關對是否適用ADR擁有完全的自由裁量權;(6)ADR并非適用于所有行政爭議的解決,在公眾對行政過程的監督和行政“歸責性”(accountability)構成更為重要的利益的行政爭議中,行政機關必須通過正式程序作出具有確定的“先例效力”的裁決。[9]為了推進ADR的運用,國會還呼吁成立一個“機關間ADR工作組”,以推動和鼓勵行政機關使用ADR程序。

  對于國會的立法努力及倡議,布什及克林頓政府分別作出了積極的回應!睹袷滤痉ǜ母锓ò浮吠ㄟ^一年之后,布什總統批準12778號行政命令以推動涉及聯邦政府的民事爭議的公平、有效的解決。1996年,克林頓總統批準12988號行政命令。命令包括了幾項與ADR有關的指導性意見。命令稱:“聯邦訴訟律師應在進入訴訟程序前,就爭議的快速、適當解決作出合理的努力!诳赡艿那闆r下盡量通過非正式的討論、談判及和解的方式解決權利爭議!盵10]響應國會關于成立“機關間ADR工作組”(Interagency ADR Working Group)的倡議,1998年克林頓總統發布總統備忘錄,強調“所有聯邦行政機關必須采取措施(1)促進調解、仲裁、早期中立評估、機關冤情申訴監察員(ombuds),及其他替代性爭議技術的應用,以及(2)促進通過協商制定規章(negotiated rulemaking)的更廣泛應用! 他同時指導了“機關間ADR工作組”的創立。[11]

  根據有關ADR的立法和行政命令,ADR不僅適用于行政裁決過程中,而且也適用于行政規則制定過程中。與《行政爭議解決法》相呼應,1990年,美國國會制定了《協商立法法》(Negotiated Rulemaking Act),旨在鼓勵和推動行政機關通過協商、談判等合意途徑制定行政規章。該法并不要求行政機關在制定過程中必須運用協商和談判方式,而是由行政機關進行選擇。協商程序作為行政立法程序的一部分,主要運用于規章草案的起草階段,在規章起草完成后,再依照相應法律的要求適用《聯邦行政程序》所規定的正式或者非正式立法程序。在這個意義上,《協商立法法》也可以被視為對APA所規定的行政立法程序進行了補充和修正。通過協商的行政立法在能源管制、環境保護等行政領域中得到了廣泛的運用。

  推動ADR在行政過程中適用的一個重要力量是美國行政會議。美國行政會議(Administrative Conference of United States,以下簡稱ACUS)是1968年成立的一個獨立咨詢機構,其任務是對美國行政程序進行研究,以便向國會及聯邦行政機關提出改進意見。在1968至1995年間ACUS共發布了近200份咨詢意見,其中大部分被采納實施或至少部分被實施。1990年前后,ACUS發布了一系列咨詢意見推動聯邦行政爭議的替代解決方式以及促進這些方式的規范化。咨詢意見的內容涉及ADR程序規則的許多重要方面,包括“保護調解的保密性,鼓勵和解”,“政府合同爭議的替代解決”,“聯邦項目中的仲裁應用”,“行政機關使用爭議解決的替代方式”,“聯邦行政機關對Ombudsman的應用”等[12],為國會立法提供了較為專業而客觀的參考依據。[13]

  ADR在行政過程中的制度實踐

  根據《行政爭議解決法》和《協商立法法》, ADR技術包括但不限于和解(settlement)、調解(mediation)、談判協商(nogotiation)、仲裁(arbitration)以及小型審判(minitrial),適用的最主要領域是能源管制和環境保護等行政過程中。以下從實際操作層面對這些技術作扼要介紹。

  行政過程中ADR最常用的技術是和解。和解的本質在于爭議當事人通過協商合意的方式而自行解決他們之間的糾紛。相對于正式程序而言,和解可以被形象地理解為一種“私了”。[14]作為一種解決爭議的技術,和解長期以來就是行政過程的一部分。例如,美國《聯邦行政程序法》明確規定:在時間、案件性質和公共利益容許的情況下,行政機關應給與所有的爭議當事人進行和解的機會,[15]行政機關并不一定必須接受當事人提出的和解方案,但是如果和解方案被行政機關接受,該方案就成為一個行政決定。[16]主持程序的行政法法官可以(而且通常是)作為和解法官(settlement judge),當事人也可以向主持程序的行政法官或者行政機關提議由別的行政法官作為和解法官。和解法官的作用主要是評估和解的可能性和各種方案,為爭議各方當事人提供咨詢和建議,為和解的達成提供各種便利條件。[17]通過和解而達成的協議只受非常有限的司法審查,法院的審查主要看該協議“是否公平和充分,是否存在違法、不合理、或者違反公共利益”的因素。[18]在實踐中,聯邦能源管制委員會(FERC)和聯邦環保署(EPA)都制定了專門的和解規則和程序。在涉及到眾多利益相關人的能源管制和環保案件中,和解被認為是一種非常有效的爭議解決方式。[19]

  與傳統的和解技術相聯系的調解是另一爭議解決機制。就如同和解程序中的和解法官一樣,調解人(mediator)以一個中立第三方的角色而出現而促進合意的獲得。調解人不具有強制型權威要求當事人接受某個決定,其作用在于通過個人的感受、溝通技巧以及協調復雜問題的技術來發現和促進合意。調解的過程伴隨著各種各樣的協商(negotiation)。在協商過程中,調解人可以整理出各種爭論點并提出解決問題的建議,協助爭議的當事人之間進行符合實際的、有效的溝通,尋求分歧中的共同點,并在協商可能破裂的情形下使各方保持克制。

  小型審判(minitrial)作為一種ADR機制,并不是一種審判方式,而是一種“司法之外的程序,其實質是將法律爭議的解決從法院手中移到當事人自己手中!痹谶@一概念背后有一個基本的理念,那就是:如果爭議各方的當事人都能夠了解對方的理據和自己的弱點,他們可以通過自己和他們共同選擇的中立第三人來更加有效地解決爭議。[20]在小型審判程序中,當事人可以通過協商而達成協議,協商過程不需要制作案卷記錄,程序秘密進行而且不具有強制約束力。實踐表明,小型審判作為一種爭議解決方式具有節省時間和金錢的優勢,[21]它在政府采購合同領域已經成為糾紛解決最主要的ADR技術。[22]

  仲裁(arbitration)是一種由私人裁決者作出裁決的糾紛解決技術。仲裁的一個主要優點是當事人可以選擇與爭議事項有關的專家來作為裁決者。在程序上,仲裁可以是高度司法化的,也可以是非正式的協商或者討論;在適用上,仲裁可以是強制性的,也可以是自愿的;在結果上,仲裁可以是有約束力的,也可以是建議性的。對于有約束力的仲裁裁決,當事人可以放棄司法審查、限定司法審查的范圍或者保留申請全面司法審查的權利。[23] 目前,雖然美國有很多聯邦立法授權政府在行政過程中適用仲裁解決爭議,但是,行政過程中的仲裁仍然可能存在法律上甚至憲法上的問題。[24]

  不適用ADR的情形

  行政機關并非在所有的情況下都可以選擇適用ADR.由于ADR程序的非正式性、保密性、為尋求合意而表現出的妥協性,但一個行政爭議的解決可能涉及到行政先例的確立、公共政策、公共利益、信息公開的必要性等因素時,行政機關不得以ADR程序替代正式的行政程序。為此,《行政爭議替代解決法》對不得適用ADR的情形作了規定:

 。1)由于確立先例的考慮,要求事件有一個確定的或是權威的解決,而擬采用的程序不可能被普遍接受為一項有權威的先例;

 。2)事件涉及政府政策的重大問題或者可能對此產生影響,為此在最終決定作出前需要引入另外的程序,而擬采用的程序不可能產生可供行政機關參考的政策;

 。3)堅持已確定的政策對于確保個案決定的偏差不致增大有著特殊的重要性,而擬采用的程序不利于保持個案決定的一致性;

 。4)事件對未參與程序的個人或組織影響重大;

 。5)有關該處理過程的完全公開的記錄有著重要意義,而擬采用的程序無法提供這樣的記錄;

 。6)為確保有權力隨情勢變化而改變對事件的處理,行政機關必須保持對事件的持續管轄權,而擬采用的爭議解決程序會妨礙行政機關實現這一要求。

  值得注意的是,雖然以上規定意在限制ADR程序在特定領域的使用,但在操作上卻將裁量權留給了行政機關。這引發了對限制使用的效果的許多批評意見,特別是針對其中第(2)條的公共政策問題。首先,在美國,歷來公法與私法的界線并不清晰,“非管制化”(deregulation)所導致的政府職能私有化趨勢,使私法與公法的區別更加不明顯。在這樣的情況下,行政機關是否能夠適當作出有關公共政策的判斷是值得懷疑的。另外,即便行政機關確立了經國會認可的判斷標準,這些標準是否能夠得到落實仍需監督。出于“精簡行政”的政治壓力,行政機關有時可能不得不把公共政策、價值標準等問題放在次要位置考慮;而從行政效率的角度考慮,行政機關的確可能缺乏內在動力去仔細、嚴格地排除在涉及公共政策領域適用ADR程序。因此,批評者認為,要使上述排除性條款更具操作性,國會還需要采取進一步的監督措施。[25]

  對行政過程中ADR之適用的簡要評估

  行政過程中ADR的立法和制度實踐,是美國行政程序領域的一個重大改革。這一行政程序改革的動因,既有實用主義的考量,也體現了對行政過程民主化價值的追求。國會在《行政爭議解決法》的立法原因(congressional findings)部分明確指出:行政程序已經變得越來越正式化、曠日持久、成本高昂,不僅耗費不必要的時間和資源,也不利于促進在合意基礎上解決糾紛。而在私法領域中發展起來的替代性糾紛解決技術適用于行政過程的某些情況下可以使糾紛得到更有效、成本更小的、更趨向于合意的解決,促進富有創造性和對現實更具回應性的行政。[26]從這立法目的表述中我們可以感受到立法者對資源有限性的焦慮以及對程序效率的關注。另一方面,立法者對“合意”、“非對抗性”理念的張揚,也表現出對在行政過程中尋求合意的渴望。我們隱約看到一幅圖景,在其中政府的“治理”(governance)并不是按照規則機械地進行,而是一種對話、交涉過程,是一種通過妥協而尋找合意和共同點的過程。

  ADR在行政過程中的適用得到了行政機關的支持,包括ADR在內的非正式程序事實上為行政機關廣泛適用。但是,對于ADR是否能夠有效地節約資源和促進合意,并進而促進一種“基于合意的治理”,仍然有很多人持懷疑態度。而且,一個最根本的疑慮在于:在公法領域中,ADR的適用是否可能?在交涉和妥協的過程中,公共利益是否會成為交易的籌碼?個案化的糾紛解決技術是否會損害行政的連續性?以下讓我們對這些問題進行分析。

  三、法治、公共利益與合意:ADR適用于行政過程的可能性與妥當性

  基于意思自治、處分權、成本收益考量而在私法領域發展起來的ADR是否可以被移植到公法領域之中,這是在行政法領域適用ADR首先需要面對的前提問題。在行政過程中,法治或者“依法行政”對于政府權力行使的要求是否為行政機關處分行政職權留下了空間?概言之,行政過程中ADR的適用可能嗎?而如果可能的話,其適用可以得到正當化嗎?

  規則的統治還是基于合意的治理?

  從法治主義的基本要求看,政府權力的活動必須遵守法律。如果法律已經為行政權活動設定了規則,行政權必須按照這些規則而進行活動。從這個“依法行政”角度而言,行政過程應當是一個規則統治的過程。行政過程中似乎不存在行政機關與私方當事人“討價還價”的余地。行政權既是一種“權利”,同時又是一種“職責”。與私法上主體所擁有的權利不同,行政權不得被行政機關隨意處分,否則就構成權力濫用或者不作為的違法。ADR的批評者認為,這一法治主義框架對行政權活動的要求,意味著對通過協商妥協、處分權利而達至合意的ADR適用于行政過程的否定。[27]

  確實,如果僅從“丁是丁,卯是卯”的形式主義法治要求來看,行政主體對于其所擁有的行政權進行處分確實可能帶來合法性問題。但是形式主義法治的一個根本問題在于它忘記了,或者說不愿面對,行政過程中一個基本的事實:行政過程中存在著廣泛的自由裁量權。[28]在美國行政法中,自由裁量權不僅存在于行政機關對事實之判定、規則之理解和適用、決定之作出等環節,而且還表現為“指控自由裁量”(prosecutory discretion)-即行政機關對某個行為是否進行指控并采取行動屬于自由裁量權范圍,以及“選擇性執法”(selective law enforcement)。[29]指控自由裁量權和選擇性執法之所以存在,主要是因為任何執法機關都受制于有限的資源。行政機關所擁有的執法資源的有限性,決定了執法者始終會面臨“心有余而力不足”的情境。面對有限資源的事實,如何配置這些資源,就屬于行政機關的自由裁量,屬于一種行政技術(expertie)。[30]行政過程中自由裁量的廣泛存在與行使,表明行政過程中不僅存在協商妥協的可能性,而且這種可能性幾乎無處不在。既然自由裁量權的行使是一個事實,那么,與其讓行政機關基于單方面的判斷和斟酌而行使這種權力,顯然還不如鼓勵行政機關在通過協商對話方式獲得合意的基礎上行使這種權力,因為后者更有助于自由裁量的理性化,有助于“以權利制約權力”。對行政機關而言,建立在通過對話、協商方式而獲得的共識基礎上的行政決定也更容易得到執行。由此看來,行政過程中ADR的適用,可以構成對法治主義的一個重要補充。

  誠然,ADR程序所關注的某些因素,例如成本收益、效率等,可能并不是法治中的核心價值。[31]但是應當看到,ADR的適用并不是要重建一個新的法律價值體系。恰恰相反,它是在法治主義原則和法律規則的指引下而運行的。當事人之間進行對話交涉的理據并不僅僅是對利益的追逐;有效的對話和交涉必須以對原則和規則的認同和尊重為基礎。在法律原則和規則指引下的交涉與合意,是作為一種生活方式的法治主義的應有之義。

  公權力與私權利:合意可能嗎?

  如果法治主義并不排斥ADR的適用,那么,在“公權力-個體權利”作為基本關系的行政過程中,合意的獲得可能嗎?的確,由于行政權相對于個體權利而言處于強勢地位,這一擔心無疑是必要的。有質量的“合意”需要當事人在充分意思自治基礎上通過真誠對話與妥協才有可能。如果行政機關以強權為后盾或者威脅,合意有可能成為一種“強制的自愿”。

  但是,在筆者看來,這樣的擔憂只是提出了如何對ADR的適用進行監督,如何為個體提供充分法律救濟的問題,而不是排除ADR在行政過程中的適用。首先,ADR只是提供了一種(額外的)通過合意和而解決糾紛的途徑,而不是取代各種正式的行政程序。因此,如果個體受到來自行政機關的壓制或強制,他們可以轉而尋求通過正式程序而對這種行為進行“抵制”。正式行政程序和司法審查的存在,對行政機關在ADR程序中可能的權力濫用構成一種潛在的控制,這有助于增加行政機關與個體當事人追求合意的努力。其次,由于在ADR的適用受到法律原則和規則的指導,當事人并不會“漫天要價”;相反,通過爭議各方當事人的有效溝通,可以為合意的獲得提供條件。第三,行政機關的強勢地位并不必然構成獲得合意的障礙,真正構成合意障礙的是行政機關濫用其強勢地位,而這是為法律原則所禁止的。其實,即便在民事糾紛領域,爭議各方當事人之間的地位也并非平等,而是存在作資源、信息、情勢等方面的差異,但只要存在著相應的法律原則和規則,糾紛的解決過程就不會變成“弱肉強食”的游戲。[32]

  公權力的妥協與作為籌碼的公共利益?

  對行政過程中適用ADR的另外一個疑慮是:以妥協合意為基礎的ADR是否構成對公共利益的威脅?應當說,在某些情況下,這種危險是存在的。特別是在行政爭議涉及到公共政策的管制過程中,行政機關對私方當事人的妥協可能會以犧牲公共利益為代價。對此,解決的辦法是在涉及到公共政策和公共利益領域排除ADR的適用。但是從整體意義上的行政過程而言,通過妥協合意方式的公權力行使,并不必然構成對公共利益的顛覆。首先,法治主義背景下的ADR并不是隨心所欲的,行政機關越權或濫用職權的行為受到法律原則和規則的制約;其次,在行政執法資源有限性的條件下,行政機關在某個個案中所進行的妥協或者讓步,并不能與犧牲公共利益劃等號;[33]最后,正式行政程序的較高成本,不僅制約著行政機關,也制約著私方當事人,因此一個理性的當事人也不大可能懷著“損公肥私”的預期而進行博弈;谶@些理由,公共利益考量并不必然排斥ADR在行政過程中的適用。

  自治:個人作為他人的立法者?

  通過爭議各方當事人的協商合意而非行政機關單方面行使公權力的意志來解決糾紛的ADR,體現了個體自治(individual autonomy)的精神。但是從行政過程一致性或連續性(consistency)要求看,行政決定應當遵受先例,而如果某個行政決定是通過ADR方式而獲得的,這樣的決定不應當成為一個“先例”(precedent),否則就會導致個人成為他人立法者的問題。因此,當行政機關需要作出具有先例效力的行政決定時,不應當適用ADR來作出這樣的決定,這樣就可以避免個人為他人立法的情形。[34]

  ADR過程中的信息保密:對公眾知情權的威脅?

  除了以上理論問題之外,ADR在行政過程中的適用還面臨著如何平衡信息保密和公共知情權的實踐問題。不論是和解、調解還是協商談判,在許多情況下,獲得合意的一個必不可少的條件就是保密原則的確立和實施。由于有保密原則作為前提,當事人才可以放心地將自己的立場、“底線”和所關注的問題及對解決方案的真實想法完全透露給中立第三人。保密對于中立第三人來講一方面意味著他(她)不能將一方當事人提供的信息披露給對方當事人和公眾,另一方面也確保他(她)在未滿足特定條件的情況下不被要求向任何人公開這些信息,這使得中立第三人有機會分別與雙方當事人進行秘密會談,獲得最有價值的信息,并進一步利用這些信息以最直接有效的方式促成合意?梢,保密性是整個程序中促成爭議解決的核心環節。

  由于訴訟和正式行政程序都有嚴格的公開信息的要求,保密性也成為當事人選擇ADR程序的重要原因之一。在爭議雙方均為私人當事人時,保密性的實施不會遇到特別的困難。而當爭議的一方是行政機關時,問題就變得復雜了,保密性甚至成為爭論的焦點之一。在現代行政中,公開已是沒有爭議的基本原則之一。政府信息的公開符合公眾的利益,公眾也有權利知道政府官員在做些什么。美國的《信息自由法》(以下簡稱FOIA)中規定了行政機關應當向社會公開的信息。[35]根據這一規定,有關爭議解決的信息如果成為“機關記錄”,則要受FOIA有關公開的規定的約束。而如果將ADR過程中的信息都列入“免于公開”的范圍,又可能損害公眾知情權,并引起公眾對ADR制度的焦慮和擔憂。信息公開還是保密,構成實踐中的一個“兩難”。

  由于認識到這一問題,美國行政會議在一份題為“保護調解人的保密性,鼓勵和解”的咨詢意見中主張“通過對和解談判中雙方當事人與中立第三人的交流信息提供適當的保護,尋求鼓勵行政機關使用替代性爭議解決方式的途徑!毙姓䲡h承認對于公眾福利產生影響的決定應當公開,并受到公眾及司法的監督。然而,和解對于行政機關也是必不可少的,因此必須審慎權衡許多機關協議合法性所要求的公開與對于敏感的談判產生積極成果來說至關重要的保密要求! [36]1990年的《行政爭議解決法案》基本上采納了咨詢意見中的建議,一方面規定了保密原則,但同時也規定了應當公開的例外事項,試圖在替代性爭議解決對保密性的要求與政府信息公開兩者之間尋找一個平衡點。[37]

  四、ADR與中國行政程序改革

  立法與實踐的脫節

  訴訟外的替代性糾紛解決機制對中國法治傳統和實踐而言并不陌生。例如在民事訴訟中,由于將法院調解確定為基本原則和一種訴訟程序,我國被認為是在法律體系中對調解最為重視,并在發揮調解的效益及效率方面處于領導者地位的國家。[38]但從我國目前法律規定來看,調解等ADR方式并沒有被納入行政過程中爭議解決體系之中。

  例如,我國《行政訴訟法》第50條明確規定:“人民法院審理行政案件,不適用調解!1999年廢止的《行政復議條例》中也規定:“行政復議不適用調解”,F行《行政復議法》中對此未做規定,根據一般理解,未經法律授權,行政機關在行政復議中應當也不可適用調解等ADR方式。對于行政決定程序中產生的爭議,例如行政機關與相對人之間就違法事實、性質和處罰數額等問題的爭議,行政機關是否可以使用ADR程序解決問題也沒有明確的法律規定,但是在法理上一般認為行政機關不得適用ADR方式來解決這些問題。

  我國法律上對行政過程中ADR的適用所采取的這種消極和否定態度,在很大程度上是對法治形式主義理解的產物。懷著對歷史上曾經經歷的“無法無天”的痛苦經驗,強調嚴格“依法辦事”的態度和做法固然可以理解,但形式主義的法治也可能使我們從一個極端走向另一個極端。就行政權的行使而言,“依法行政”要求并不意味著行政機關在所有的情況下都機械地按照事先制定的規則而進行活動。我們已經指出,在法律原則和規則指引下的協商妥協,與法治主義精神是并行不悖的。進一步,如果考慮到行政執法中資源的限制和行政的效率性問題,靈活高效的ADR技術適用與行政過程,不僅是可能的,而且也是可以得到正當化的。

  實際上,即便現行法律對行政過程中ADR的適用持排斥態度,實踐中仍然存在ADR的運用。例如,在行政處罰過程中,相對人與執法機關之間就違法性質、處罰種類和幅度等問題的交涉,實質上都是ADR的方式。但是由于法律沒有對這些方式進行規定,程序和標準的缺位可能阻礙行政機關與相對方之間的有效溝通,甚至扭曲相對方的意愿。在行政訴訟過程中,雖然《行政訴訟法》禁止法院以調解方式結案,但關于撤訴的規定實際上意味著作為ADR重要方式之一的和解的可能性。[39]由于法律對這種實際上存在的ADR方式持曖昧態度,沒有規定相應的標準和程序規則,雖然目前我國行政訴訟案件中原告申請撤訴比重較大,但其中相當一部分并非完全出于原告自愿,而是有來自被告或者其他方面的壓力所致,[40]導致一種“強制的自愿”。[41]

  我國立法上對ADR適用于行政過程的排斥和實踐中ADR方式的存在,造成了立法與實踐的脫節。立法上的排斥態度并沒有也不能消除ADR在行政過程中的適用,而是造成了ADR方式使用上的混亂和指導原則與程序規則的缺位。在目前行政程序立法和行政訴訟制度改革過程中,確認行政過程中ADR的合法性、完善相應的指導原則和程序規則,應當成為我國行政過程改革的一個重要方面。

  超越形式主義的法治

  ADR在美國行政過程中的實踐表明,法治主義與ADR并不沖突,F代行政過程不僅要求公權力依法行使,而且要考慮行政的復雜性、行政效率、資源的有限性,同時更要關注通過擴大相對人的參與而實現行政的民主化,淡化行政過程的“單方面色彩”和強制色彩,鼓勵通過協商合意基礎上的公共目標之實現。

  美國是公認的實行高度法治的國家,但對于ADR與正式法律制度的關系,正如一位學者所描述的,“過去的幾十年里ADR已經成為這個國家爭議解決的整體機制中一個不可或缺的部分,從某個角度來看,兩個系統已不再是分離的,而是開始‘整合’、‘融合’或者說是‘瓦解’為一體了!盵42]在現代法治社會,ADR已不是傳統的規避正式法律制度的手段,而是多元化爭議解決機制中一個不可或缺的部分。

  對于將ADR引入中國行政過程中的改革而言,改革者首先需要具有現實主義態度和超越形式主義法治的理論勇氣。而在具體改革措施上,應當認識到這并不是一個一蹴而就的過程。筆者以為,在中國行政過程中引入ADR,至少需要考慮以下幾個方面的因素。首先,必須建立和完善嚴密合理的正式行政程序制度。ADR作為解決爭議的機制,只有在一個完善的法治化系統中才能有效發揮其功能。規范行政過程的行政程序制度為行政過程中爭議的解決提供了基本原則和規則,這些原則和規則不僅可以作為ADR適用過程中的參照體系,而且也可以作為在合意難以獲得時的糾紛解決途徑。嚴密而完備的正式程序的存在,可以鼓勵和促成行政過程中“通過合意的治理”,并且為合意的獲得提供指引,將ADR的適用納入法治化的軌道。其次,應當通過立法明確承認行政過程中ADR適用的合法性,并為ADR的適用提供必要的制度性保障,例如中立第三人地位的保障、合意的法律效力、基本程序規則等方面的規定。[43]以立法形式確立ADR的合法性,不僅可以消除目前行政過程中存在的立法與實踐脫節的尷尬,更重要的是可以鼓勵行政機關改革行政的方式和手段,促進基于合意的行政,提升行政決定的正當性,增強行政的民主化和理性化程度。針對我國行政過程中存在的執法資源短缺、執法不力以及“執行難”等問題,鼓勵ADR在行政過程中的適用不不失為一個務實和明智的選擇。第三,完善相應的監督機制,防止行政機關與當事人之間的協商妥協損害公共利益或侵害個體合法權益。因此需要運用利益衡量方法使通過ADR而獲得的合意在一定范圍和程度上受到司法審查。最后要注意ADR適用范圍不能太寬,在涉及到公共行政政策和公共安全等管制領域,應當限制ADR的適用。

  需要指出的是,規范化和制度化雖然可以防止行政過程中ADR的制度變形,但法律的規范不能以損害ADR程序的便捷、低廉、高效、合意等價值為代價。如果ADR被復制成另一套正式的程序制度,那么它就失去了存在的意義。ADR程序應用于行政爭議的解決時,更需要審慎平衡公共利益保護與具體爭議的滿意和合理解決之間的矛盾。同時對于應當采用何種形式的ADR和哪些類型的爭議適于使用ADR以及適于使用什么類型的ADR等問題,也需要改革者作出符合中國國情的解答。

  五、結論:通過規則與合意的治理

  在法治主義背景下,行政過程中ADR的適用雖然存在對行政靈活性、有效性以及成本收益等方面的現實主義考慮,同時也體現了現代行政過程理應具備的一個基本精神,即合意與民主性。建立在合意基礎上的行政決定不僅更容易得到正當化,而且更容易被接受和得到執行。因為這“謀求合意”的過程受到法律原則與規則的指引,ADR與法治主義并不沖突。ADR所鼓勵的通過對話、交涉、合意而解決爭議的方式,有助于促進行政機關與私方當事人之間通過溝通而相互學習,管制過程可以作為他們共同的“學習”過程,從而增強政府與個體之間信任,促進“溝通理性”(communicative raqtionality)。在更加根本的意義上,ADR既是一種程序,也是一種公權力對個體實體性的放松控制(substantive decontrol)的途徑。[44]

  在我國行政程序改革中,既要考慮到完善嚴密、正式行政程序的重要性,同時也要從行政效率、成本收益、以及尊重個體自主性角度考慮包括ADR在內的非正式程序的意義。目前正在進行的行政程序立法和行政訴訟制度改革,都為將ADR引入我國行政過程提供了契機。通過承認、鼓勵ADR的適用以促進行政過程的高效化和民主化,促進“通過合意的行政”,應當成為我國行政過程改革的一個重要目標。

  「注釋」

  *本文是筆者所從事的“行政過程的參與與民主化”研究項目的一部分。該項目的資料收集和初期研究是在美國耶魯大學法學院進行的。耶魯法學院中國法中心為我的訪問研究提供了研究經費和諸多幫助,謹致謝忱。

  **北京大學法學院公法研究中心研究員,法學博士。

  [1] U.S. Code, vol.28, sec.651(a)。 轉引自史蒂文。蘇本、瑪格瑞特。伍著,蔡彥敏、徐卉譯:《美國民事訴訟的真諦》,法律出版社,2002年,第205頁……

  [2] 轉引自范愉著:《非訴訟糾紛解決機制研究》,中國人民大學出版社,2000年, 第11頁。

  [3] 例如,自從1990年以來,ADR在美國迎來了“成功的十年”,得到了理論上的支持和實踐中的廣泛適用。參見 Thomas F. Gibbons, ADR Use by Government Agencies, Alternative Dispute Resolution Illinois Institute for Continuing Legal Education, Published in cooperation with the Center for Analysis of Alternative Dispute Resolution Systems, August, 2001.

  [4] 早在20世紀70年代,美國最有影響的行政法學者蓋爾洪就指出了這一點。參見Gelhorn, “Alternative Means of Dispute Resolution in Government: A Sense of Perspective”, in 1 Administrative Law Journal, pp. 459-460(1987)。

  [5] 參見:Willard, “Uses for Alternative Dispute Resolution: Better Ways to Resolve Some Public Sector Controversies,” 1 Administrative Law Journal, p.479, 493(1987)。

  [6] 因此,行政過程中的ADR的“替代性”,不僅指對法院訴訟程序的替代,也可能指對正式的行政程序的替代。在很多情況下,行政過程中的ADR主要指非正式行政程序對正式程序的替代。本文也主要在這個情景下討論ADR問題。

  [7] 5. U. S. C. A., 571-583.

  [8] 5. U. S. C.

  [9] 從這些內容看,1990年制定的《行政爭議解決法》(ADRA)對《聯邦行政程序法》(APA)第556(c)作了修正,它與同一年制定的《協商立法法》(Negotiated Rulemaking Act)都被編入《聯邦行政程序法》第四章。1992年,《協商立法法》被編入APA第三章,561-569節;而《行政爭議解決法》則被編入APA第四章,571-583節。APA原來的第三章被改為第五章,從591節開始。

  [10] 參見《聯邦登記》。61 Fed.Reg.4729(Feb.5, 1996)。

  [11] See Thomas F. Gibbons, ADR Use by Government Agencies, Alternative Dispute Resolution Illinois Institute for Continuing Legal Education, Published in cooperation with the Center for Analysis of Alternative Dispute Resolution Systems, August, 2001.

  [12] See Administrative Conference of the U.S., Recommendation 88-11, Encouraging Settlements by Protecting Mediator Confidentiality, 1C.F.R. s 305.88-11; Administrative Conference of the U.S., Recommendation 87-11, Alternatives for Resolving Government Contract Disputes, 1C.F.R. s 305.87-11; Administrative Conference of the U.S., Recommendation 87-5, Arbitration in Federal Programs, 1C.F.R. s 305.87-5; Administrative Conference of the U.S., Recommendation 86-3, Agencies‘ Use of Alternative Means of Dispute Resolution, 1C.F.R. s 305.86-3; Administrative Conference of the U.S., Recommendation 90-2, The Ombudsman in Federal Agencies, 1C.F.R. s 305.90-2

  [13] 在美國行政法領域,特別是行政程序的改革過程中,美國行政會議起到了舉足輕重的作用。行政會議由學者、律師、行政領域的專家組成,是一個向國會和政府提供咨詢的機構。行政會議的實踐現在已經被很多國家和地區所借鑒。中國現在正在進行大規模的行政法制度改革,行政會議或者類似的咨詢機構對我國行政法和公共行政改革無疑具有非常重要的的作用。關于美國行政會議的作用,作者將另文專門探討。

  [14] 當然,法治背景下的和解并不同于一般意義上的“私了”,而是一種“在法律規則指導下的交易”(barginning in the shadow of law)。由于存在著基本的法律規則的指引,參與和解的各方當事人并不會漫天要價,就地還價,而是根據某些法律規則設定自己的目標預期。

  [15] 5 U. S. C. A. 554(c)。

  [16] See NLRB v. Ochoa Fertilizer Corp., 368 U. S. 318, 322(1961)。

  [17] “和解法官的作用既有點像一個調解人,又有點像一個中立的咨詢人!眳⒁奌arter, “Points On A Continuism: Dispute Resolution Procedures and the Administrative Process,” 1 Administrative Law Journal, p.141, 206(1987)。

  [18] United States v. Hooker Chemicals and Plastics Corp., 540 F. Supp. 1067, 1072.

  [19] 而且,即便這樣的爭議進入司法程序,大部分案件最后仍然以和解而了結!奥摪瞽h保署大約90%的司法審查案件都是通過和解而解決的!眳⒁奙ays, “Applying ADR to Government Litigation and Enforcement Cases,” 1 Administrative L. J., pp.544-45(1987)。

  [20] 參見Davis and Omlie, “Mini-trials: The Courtroom in the Boardroom”, 21 Williamette L.Rev, pp.531-32(1985)。

  [21] 一位學者指出,“小型審判的優勢在于以最少的時間和金錢投入產生額外收益。小型審判的成本估計只有一般訴訟程序的十分之一!眳⒁奌enry, “ADR: Meeting the Legal Needs of 1980s,” 1 Ohio St. J.Dispute Resolution p.113(1985)。

  [22] 對此,美國行政會議在1987年的一個評估報告中作了具體分析。參見Administrative Conference, “An Overview of Federal Agency Use of Alternative Means of Dispute Resolution,” 1 Administrative L. J., p.405(1987)。

  [23] 參見,Alfred C. Aman and William T. Mayton, Administrative Law, West Group(1992), p.292.

  [24] 法律上的問題主要在于,美國法律禁止用公款支付政府外的委員會或其成員報酬或費用,除非得到法律的明確授權。因此仲裁在行政過程中的適用必須要得到制定法明確授權。但即便如此,仲裁的適用還可能引發憲法第三條的法院管轄權問題和憲法上的正當法律程序問題。同上,p.295.

  [25] 行政機關通常也會制定一些標準,以確定適宜于通過ADR方式的爭議和情形。國會監督的一個很重要方面也在于對行政機關制定的這些標準進行評估。參見Jonathan D. Mester, “The Administrative Dispute Resolution Act of 1996: Will the New Era of ADR in Federal Administrative Agencies Occur at the Expense of Public Accountability?”, Ohio State Journal on Dispute Resolution, 1997, pp.175-180

  [26] “Administrative Dispute Resolution Act of 1996,” 5 U. S. C. Section 2.

  [27] 例如,參見Fiss,“Against Settlement,”(“反對和解”) 93 Yale L.J., p.1073,1075(1984)。

  [28] 行政過程中自由裁量權的廣泛存在,與法律規則的局限性有緊密聯系。自由裁量可能涉及到對事實的判斷、對規則的理解、對未來事項認識上的無知等因素。無論我們是否愿意承認,自由裁量的存在都是一個基本的事實。關于行政過程中自由裁量問題的討論,參見K. C. Davis, Discretionary Justice, University of Illinois Press, 1976.也可參見王錫鋅,《自由裁量與行政正義:閱讀戴維斯〈自由裁量的正義〉》,《中外法學》, 2002年第1期。

  [29] 參見Davis前引書,特別是第7章。

  [30] 關于指控自由裁量權,美國行政法中認為是一種“絕對的自由裁量”,不受法院司法審查。法院相信,行政機關具有更好的專業技能來確定如何配置其資源是合理的。

  [31] 有批評者明確指出了這一點,擔心行政過程中的ADR“以法律之外的價值取代法治”。參見Edwards, “Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?”, 99 Harvard Law Review, p.668(1986)。

  [32] 在民事糾紛領域適用調解、和解等ADR的情形下,合意的取得也因此可能存在障礙。從最根本的意義上來說,絕對公平的妥協和交易是不存在的。法律爭議各方當事人總是會根據自己的資源和承受能力去設定對結果的預期。

  [33] 由于行政資源是有限的,對于執法中所出現的各種情形,行政機關總是會“心有余而力不足”。如果適當的妥協和讓步能夠節省更多的執法資源,產生更大收益,這樣的妥協就可以得到正當化。這也正是在美國行政過程中廣泛存在的“指控自由裁量權”的原因。

  [34] 但是,如果通過ADR而作出的行政決定不具有先例的效力,確實有可能對行政的連續性產生負面的影響,甚至導致“比較的非正義”(comparative injustice)。如果對于同樣的情況,行政機關作出不同的決定,就有可能違背形式正義的要求。從這個角度來看,ADR的適用也不能走得太遠。

  [35] 5 U.S.C. 552(a)。

  [36] Administrative Conference of the U.S., Recommendation 88-11,Encouraging Settlement by Protecting Mediator Confidentiality, 1 C.F.R. s 305.88-11 (1992)

  [37] 1996年的《行政爭議解決法》也采用了相同做法。ADR過程中的信息以保密為原則,只有在法律規定的涉及到公共利益、法院以正當理由要求公開、或者當事人同意公開的情況下,這些信息才應當被公開。5 U. S. C., Section 574.

  [38] Michael T. Colatrella, Jr.轉自北大法律信息網

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