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行政許可中的自由裁量權
www.eyjuegos.com 來源:www.eyjuegos.com 時間:2008-11-15


  摘 要:對行政許可中存在的自由裁量權應嚴格限制,以防止行政主體利用職權進行尋租活動?梢圆扇」_制度、回避制度、說明理由制度、聽證制度等一系列措施從程序上保證對行政許可中的自由裁量權。有必要建立事后救濟制度以防止行政許可自由裁量權的濫用。

  關鍵詞:行政法;行政許可;自由裁量權

  黨的十五大確定黨領導人民治理國家的基本方略是依法治國,并把“依法治國,建立社會主義法治國家”列入了最高法律-憲法,而依法治國在很大程度上依賴于行政主體的依法行政。據統計,國家頒布的法律法規80%都需要行政機關執行,行政機關實際權力大、機構多、人員多,對經濟和社會發展的影響大。因此,依法行政是建立現代民主法治國家的關鍵所在。

  按照嚴格的法治理念,在法治社會中,個體受且只受事先公布的法律和原則的支配,而公共權力必須受到事先制定和公布的法律規則的約束,只有這樣才有個人自由,[1]即行政主體完全無自由裁量權。然而,在實際生活中,行政自由裁量權卻廣泛存在并滲透于行政過程的各個環節。對自由裁量權廣泛存在的事實和意義的追問會影響對“依法行政”問題的重新認識!胺山K止之處,乃是自由裁量權發軔之地”[1]的事實,進一步說明了對自由裁量權研究意義的重大。本文試以小見大,討論行政許可中的自由裁量權問題,期望對依法行政的完善有所幫助。

  一、對行政許可中自由裁量權的不同觀點

  關于行政許可的定義,國內學者見解不一,比較常見的有:“行政許可是行政機關根據個人、組織的申請,依法準許個人、組織從事某種活動的行政行為,通常是通過授予書面證書的形式賦予個人、組織以某種權利能力或者確認具備某種資格”;[2]“行政許可是指國家行政機關根據相對人的申請,依法頒布特定證照等方式,準許相對人行使某種權利,獲得從事某種活動的資格的一種具體行政行為!盵3]此外,還有諸多觀點。[4]

  從這些定義可以看出,目前國內學者對行政許可要領的理解在主要方面是一致的,一是認為行政許可是一種行政行為;二是認為行政許可需要以當事人申請為條件;三是認為行政許可的內容是準許申請人從事某種活動。[4]因此,行政許可要依法行政,有下列幾個原則須遵守:

  1、必須合乎法律授權原則。要求從事許可行為的行政機關,必須有法律根據,即有法律授予的頒發該類許可證的職權。

  2、必須符合法定條件的原則。要求行政機關必須將許可證頒發給符合法定條件的公民和法人。

  3、嚴守公正原則。要求行政機關在頒發許可證時必須依據法律規定進行,做到不偏不倚。

  4、嚴守法定期限原則。要求行政機關對符合法定條件的申請人必須在法定期限內頒發許可證。[5]

  在上述原則的指導下,行政許可的實施主體是否還具有自由裁量權,學者有兩派觀點:

  1、否定說

  行政許可的程序包括“申請、審查和決定”。行政機關審查相對人條件,只要相對人具備法律規定的條件,就應當給予行政許可,否則,則拒絕。因此,行政機關只是審查機關,在審查過程中是一個技術過程而無自由裁量權,完全按法律規定程序。如,優先申請標準、條件優越標準,即使是有名額限制的行政許可,也只是樹立了標準,不同于自由裁量。[6]

  2、肯定說

  法律規定不可能絕對詳盡,在現實生活中常會出現一些立法時預料不到的問題,給予行政主體自由裁量權不可避免。任何行政主體的行為都有自由裁量的領域,“如果許可機關發放許可證明沒有自由裁量權,那么這種許可應歸屬于‘證明登記類’”。[7]

  二、行政許可中存在自由裁量權

  對于行政許可中是否存在自由裁量權,無論是肯定說還是否定說,在論證其觀點時都遵循了“規則-自由裁量”的兩分法,即認為自由裁量權是指在法律無詳細規定的條件下,行政主體可以根據事實,憑自己判斷在職權范圍內作出適當行為的權利。[8]肯定說設想了法律規則和原則不會缺位的狀態,而否定說則反對這種理想狀態的存在。從這種絕對的兩分法立場出發,筆者認為:法律詳細具體規定許可中一切條件和標準,由行政主體完全根據法律規定對相對人的申請進行審查,并能明確地決定是否許可(即許可主體沒有自由裁量權)是理論和學術上的一種理想狀態,但是在現實生活中每一問題都具有獨特性和相異性,法律不可能對任何問題都作出明文規定,立法完善的理想狀態僅是目標。因此,行政許可中應該存在自由裁量權。

  如果跳出傳統兩分法的思維方式,可以更加肯定行政許可過程中的自由裁量權。任何一個行政決定的制作過程都涉及三個因素:發現與認定事實;適用法律;作出相應的決定。即使相關法律規則對上述要素都作了明確的規定,執法者仍存在自由裁量權。這是由于:

  1、執法者在發現與認定事實的過程中,對事實的性質、準確性程度、與法律規則適用的相關性,以及評估和取舍相互沖突的事實等問題仍然具有作出自由判斷的權力。

  2、執法者在適用原則或規則時,首先需要對該原則或規則的內容進行理解,也必須對這些原則或規則相對于特定事實的可適用性進行判斷。

  3、在事實和法律基礎上的決定作出,不僅受到事實和法律的影響,也受到執法者個人的價值判斷、個性以及個人情感等因素的影響。[1](p.115)行政許可的執法者也不例外,在“申請、審查和決定”的過程中,必然會受其個人價值觀和直覺的影響,個人感情因素最終意義上將影響其所有的行為。

  行政許可過程中存在大量自由裁量權的事實說明,通過規則不可能完全消滅自由裁量權存在的空間。應該通過平衡法律規則和自由裁量權之間的關系,控制自由裁量權在合法合理的范圍內,同時,發揮“個體化正義”和“創造性行政”[1]的意義,以防止其泛濫。

  三、應嚴格限制行政許可中的自由裁量權

  雖然可以承認行政許可中存在自由裁量權,但對其要嚴格限制,這種限制要比其他行政行為中的自由裁量權更甚(有時法律的限制會讓執法者覺得毫無自由裁量可言,即通常意義上的羈束許可),這是由行政許可的性質決定的。

  1、從法理學角度分析

  關于相對人經過行政主體許可所獲得的權力是誰賦予的,“賦權說”支持者認為相對人經過行政主體許可獲得權力或者資格,因此行政主體的許可過程,就是“賦權”過程。筆者認為這一觀點的缺陷在于其僅從具體行政行為的表面現象得出結論,而沒有看到事實上許可行政的權力都是已有法律或者行政法規(以及地方性法規)所明定的權力。

  郭道暉先生指出我國法理學界一般把權力分為“應有權力、法定權力、實在權力”三種形態!皬臋嗔討B運行過程看,這三種形態是權力運行的三個階段,即權力形成(社會自在)→權力賦予(國家法定)→權力先例(個人或者法人實現)”。這幾個階段構成權力運行的不同環節,各有其不同性質:應有權力形成,屬社會道德、習慣范疇;法定權力或權力賦予,屬立法范疇;實在權力或權力實現,屬權利人依法行使權力和有關執法機關依法行政范疇。由“應該有”到“可以(允許)有”,由“潛在”到法律“明定”,是權利的一個飛躍;同樣,由“可有”到“實有”,其間要具備一定的條件。除個人能力等主觀條件外,還需有法定的限制條件。具備一定的法定條件,才許可行使這項權力。這又是一個飛躍。[9]可見,行政機關的“賦權”過程實質上只是“法律賦予的權力”的實現過程,只要具備了法定條件,就可行使法律所賦予的權力。

  2、從行政許可的行為方式角度分析

  行政許可不僅是傳統觀點認為的行政主體賦予行政相對方某種資格或權利的行為,還應當是行政主體決定是否賦予行政相對方某種資格和權利的一種法律制度,包括準許或不準許兩種具體的行政行為方式。[10]因此,行政許可不同于行政處罰、行政指導、行政合同等行政行為。它不僅要處理行政主體和(獲準許)的行政相對方的關系,還要考慮獲準許者與未獲準許者的關系。而一般的行政行為只有前者,相對方與其他公民、法人等沒有直接的沖突。這種雙重屬性,要求執法者在思考行政許可制度中自由裁量權問題時更加謹慎。一旦自由裁量權失控,不僅會損害國家、社會公共利益和公民、法人等個體利益的公正性,還會損害兩個地位相同的個體利益的公正性,導致個體對政府不信任,誘發違法犯罪。

  認識行政許可的性質特征,意義重大:

  1、行政主體實施行政許可,不僅是一種權力,更是一種職責。行政主體必須轉換觀念和地位,認識自己是服務者而不是特權擁有者。

  2、法律規定了行使權利所應具備的法定條件。但是對于相對人條件是否符合的工作是由行政主體進行的,而在法律不能完全規定的情況下,行政主體的自由裁量權就極其重要。如何不濫用權力,保證自由裁量的公正和合法,是行政機關亟待解決的問題。

  3、從根本上說,行政許可得到允許就會給相對人帶來利益。如果不加控制,行政主體就有可能利用手中的權力進行尋租活動,導致腐敗現象的發生。因此,有必要建立對自由裁量權的控制機制,嚴格限制行政主體的自由裁量權。

  四、行政許可自由裁量權的控制機制

  目前行政許可過多、過濫,(關于我國行政許可過多、過濫問題的原因和特征及治理之必要性,見國務委員兼國務院秘書長王忠禹《關于〈中華人民共和國行政許可法(草案)〉的說明》。)針對目前行政許可制度中存在的問題,可以從以下幾方面著手對行政許可自由裁量權進行控制。

  1、行政許可權的設定

  我國行政許可制度的設定出現了不當擴大化的混亂現象,行政機關享有和行使許可設定權缺乏法律限制,所有機關都試圖設定許可制度,并借此擴張權力獲得利益。因此,首先要嚴格控制行政許可權的設定權。設定權包括創設權和規定權兩個方面。創設權是指在沒有上位階法律規范對許可加以規定的情況下自行規范許可的權力。規定權是指在上位階法律規范已對許可作出規定的前提下作出進一步具體規定的權力。規定權受已有法律規范的限制,不能超出已有規范所確定的許可范圍、條件標準等。

  在國外,大都是由議會以法律設定如,美國是聯邦或者州議會立法規定許可制度,行政機關一般不得設立許可制度,[11]只能在法律規定的范圍內進行具體的規定,即行政機關無創設權。但考慮到我國現在的國情和立法現狀,單靠人民代表大會和常務委員會對許可制度進行規定,顯然不能滿足客觀要求,因此允許國務院和一些較高級別的行政機關設定許可制度是可行的,但要嚴格規范?山梃b行政處罰法的規定,對許可設定權作一定劃分。如,法律可以根據需要享有任何一種形式許可的創設權。

  行政法規除對法律所設定的許可作具體規定外,還可根據需要,在不違反法律、不損害公民、法人合法權益情況下設定其他許可。地方性法規除對法律行政法規設定的許可作具體規定外,有權在本轄區內結合地方特色和需要設定許可,但不得違反法律、行政法規,不得妨礙國家統一的管理權限和公民人身自由和財產權利。規章有權根據需要就法定的許可事項設定許可標準、許可條件、許可程序和其他內容,但不得與法律法規相抵觸。規章以下規范性文件不得規定任何許可事項。[11]

  這是比較切實可行的做法。我國現在由規章設定的許可很多,一下子全部廢除,不僅加重立法任務,而且可能造成立法空白。只能循序漸進地進行規范,從最重要的關系到公民基本權利的事項出發,建立一套許可設定權的規范機制。盡量把許可的設定權賦予立法機關和高層次的行政機關。

  2、許可的范圍

  法律應明確規定在哪些范圍內設定和實施許可。國家對公民進行行政許可的目的是為了進行公共管理,維護國家和社會公共利益。因此,只要不妨礙國家和社會公共利益和安全領域,就不必對權利的行使另加法定條件,即無需經過“許可”。(這就是通常所提到的“公共利益需要原則”,但也不意味著只要公共利益需要,國家可以任意限制公民的權利和自由,需要考慮公權與私權、公益和私益的最終平衡。)

  行政主體在實施行政許可過程中必須嚴格依法行政,只能對法律明文規定許可制度的事項實施許可,而不得自作主張對任何事項進行許可活動。從另一個角度講,這也與許可權的設定一致,即行政主體沒有法律依據,無權自由設定許可。

  3、許可的條件和標準

  行政許可過程的一個重要環節是審查過程,即行政主體根據行政相對人提出申請所上交的材料,審查是否符合許可的條件。因此,條件的設定是審查的前提。如果法律在立法時對于相對人獲得許可的條件規定具體詳細,那么行政主體只能根據法定條件進行審查,其自由裁量權的范圍很;反之,如果法律在立法時對于相對人獲得許可的條件規定較籠統,行政主體在實踐中遇到問題時依據法律無法得到明確答案,其自由裁量權的范圍就會擴大(行政自由裁量權的本質就是讓行政主體在法律無明文規定的情況下,可以自主進行行政行為)。

  至于許可的標準,主要是指在許可有名額限制的過程中,根據一定標準,在眾多申請人中確定哪些人可以獲得許可,哪些人不可以。在現有情況下,由于立法沒有明文確定選擇標準,往往由行政主體在實施許可過程中自己決定。出于本部門本機關利益,許多行政機關往往采用拍賣等方式進行選擇。

  筆者認為,要求法律對于一切許可除條件外,還要設立標準等事項并不現實。畢竟立法機關不同于行政機關,在專業技術領域和對地方現實情況認識上不及行政機關,如果規定統一的標準,反而不利于開展各項工作。因此,標準的問題屬于規定權而非創設權,由行政機關確定更為合適。但是,行政機關確定標準(包括法律沒有規定的具體條件)應該在具體實施行政許可行為前就有所規定并加以公布,最常見形式應在規章中(因為規章對涉及的領域接觸最直接)體現,并受法律層級效力的限制,而不是在實施過程中自由裁量?梢,行政主體自由裁量權,應更多體現在把法律中行政許可規定具體化時的選擇,而不是在實施過程中的自由。

  4、許可的程序

  在程序上,立法也應不斷補充和完善對于行政許可制度的規定。如,可直接規定關系到相對人重大利益的許可事項。如果相對人的申請被拒絕,必須舉行聽證,并對“關系到重大利益”作出規定,列舉出必須進行聽證的范圍,從而限制原來行政主體的自由裁量權。在當事人申請材料不夠齊全的情況下,法律可規定行政主體必須一次性告知當事人有哪些材料需要補充。否則,由行政主體自由選擇,不僅會影響行政效率,還容易使當事人的合法權益受到損害。

  綜上,對行政許可的自由裁量權進行限制的第一步應是立法。以往我國立法機關為維護法律的穩定性,提倡立法“宜粗不宜細”,使行政機關執法過程中自由裁量權無限擴大,行政權力膨脹。目前在控制行政權力的要求下,這條立法準則已不適用,尤其是行政許可領域,只要法律能夠明文規定,就應盡量詳細,把行政自由裁量權限制在一定范圍內,從而更好地保護公民、法人和其他組織的合法權益。

  雖然法律作了明文規定,但是行政機關在執法過程中,難免遇到一些選擇,不能因為選擇不同的方式、方法造成不同的結果,而影響相對人利益,這也是行政許可中自由裁量權有限的一個具體表現。實現此限制,可以通過程序上規定制度加以保證。

  1、公開制度

  無論是法律、法規還是規章,關于行政許可的規定一定要對外公布,只有公開了許可的條件和標準,才能防止行政機關以自由裁量權為由濫用權力、謀取利益。

  2、回避制度

  即與許可事項有利害關系的工作人員不得參與許可決定過程的專門程序制度。在司法程序上,回避制度向來被承認和重視!叭魏稳瞬坏脼樽约旱姆ü佟,行政許可過程也不例外。合理的制度設計和安排,可以避免因對個人素質的過于信任可能造成的不良后果;避免實施者主觀上擴大、濫用自由裁量,是限制行政許可自由裁量權不可或缺的條件。目前,回避制度在我國行政部門執行公務中并不普遍,在行政許可中如何設計該制度,可借鑒美、日、德、意的法律。如,美國聯邦行政程序法,各州標準行政程序法,日本行政程序法,德國的行政程序法,意大利的行政程序法草案。

  3、說明理由制度

  即行政主體拒絕相對人申請時(廣義的行政許可概念中還包括變更、撤銷相對人的許可)必須向相對人說明拒絕的理由,這可以在一定程度上限制行政主體的自由裁量行為。如果拒絕時提不出合理的理由,可能引起事后救濟制度的啟動,這會給行政許可實施者以心理壓力,督促其依法裁判。

  4、聽證制度

  行政主體在實施許可過程中舉行聽證聽取利害關系人的意見,不僅能從客觀上了解事實情況,更加公正地作出裁斷,而且能從主觀上限制個人臆斷,顧全包括利害關系人的各方面的利益和要求作出公正裁斷。在一定程度上,聽證制度可以限制行政主體一定的自由裁量權。

  應當注意的是,行政主體的自我約束機制雖然能發揮一定作用,仍不可完全避免行政主體尋找借口規避其正常功能。因此,必須建立事后救濟機制,以防止行政主體自由裁量權的濫用。事后救濟權利需要一個相對獨立的機構進行裁判,以他律作為行政許可自由裁量權的關隘。如,我國行政復議法第6條第8項、行政訴訟法第11條第4項等條款均規定,行政機關應依法實施行政許可,否則公民、法人和其他組織可提起復議或者訴訟。這不僅從反面說明了行政機關必須嚴格遵守法律,實施行政許可不能沒有法律根據,而且還把其自由裁量權的選擇限定于一個合理的限度內。即使行政機關行使自由裁量權是在法律規定范圍,但如果不合理、顯失公平,還是會受到行政復議和訴訟。

  五、結語

  對于上文行政許可自由裁量權限制機制的討論,筆者認為,事前、事中、事后機制中最有效的是事前機制,只要一開始就立法完善,能夠很好地控制行政主體的自由裁量權,行政許可的實施過程就能有序進行。而基于現實情況,事中、事后機制又必不可少,只有三者有機結合才能保證行政許可中行政主體的自由裁量權發揮積極的作用。

  《行政許可法》(草案)已于2002年8月25日首次提請審議。在草案中,立法機關對于行政許可權的設定權,行政許可權的范圍、條件、標準、程序、救濟方式等作了明確規定。如,把聽證制度專列為節,把行政許可期限原則上限制在30天內,等等,為行政許可中自由裁量權的正確使用和保護行政相對人的合法權益提供了法律依據。但筆者認為,這部草案并非無懈可擊,如,除了在聽證一節中有明文規定外,沒有系統地規定回避制度。草案第50條有相關的規定,包括不得私下接觸,不得收受財物等,但對于其他的利害關系的回避(如當事人或當事人的近親屬等)仍然有所欠缺。法律的出臺并不意味著完美的結局,《行政許可法》的存在意義有待在實踐中證明。

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