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我國行政法的淵源:反思與重述(上)
www.eyjuegos.com 來源:www.eyjuegos.com 時間:2008-11-15


  目錄

  一 我國行政法淵源的主流觀點:

  形成過程、社會原因及最近修正

  二 反思法律淵源的性質

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  三 行政法淵源重述

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  四 各種法律淵源間的“優先性規則”

  我國行政法淵源理論在20年間幾經變遷。目前對行政法淵源的理解,大體定位在法律、法規、規章和法律解釋等制定法層面上。這一主流觀點體現了我國學者在特定情境中,面對國家治理難題,構建行政法治的一種努力。鑒于主流觀點所面臨的困境,一些學者試圖對它加以修正,但法律淵源作為法律存在形式和執法依據這一基本命題還沒有根本動搖。

  本文將反思我國行政法淵源的性質,并把法律淵源理解為一種法律論據,即闡述一種法律制度或者爭辯一條法律規范時,可以使用的形式多樣、具有說服力的論據。在此基礎上,本文提出并闡述法律淵源應當包括一般法律原則、民間習慣、行政慣例和司法判例、法律學說、比較法等非制定法因素;在權威機關制定和認可的淵源中,本文還討論了憲法、國際條約的司法適用效力,以及其他規范性文件(行政規定)。最后,本文探討如何整合各種法律淵源,以及各種法律淵源之間是否存在、在什么意義上存在優先關系。

  一 我國行政法淵源的主流觀點

  主流的法學理論認為,法律淵源是一國法律的存在方式,或者說表現方式。我國法律存在于(表現為)特定級別的國家機關依照特定程序制定和頒布的規范性文件。具體地說,我國的法律淵源包括:憲法,法律,法規(包括行政法規、地方性法規和自治法規),規章(包括國務院部門規章和地方政府規章),法律解釋等。[1]

 。ㄒ唬┬姓Y源主流觀點的形成

  當我們回溯20年來中國法學中各種法律淵源理論,我們發現,當前流行的法律淵源理論是一系列法律實踐和理論變遷的產物。它有著兩個明顯不同的理論淵源。在正式法律文本中,法最初被看作最高權力機關制定的法律,此后立法權不斷分化,及于法規、規章和法律解釋。在法學理論中,法一開始就被定義為各級國家機關制定的各種規范性文件,隨后,范圍不斷收縮,止于法規、規章和司法解釋。兩個源流基本殊途同歸,匯流成今天流行的法概念。

  先說法律文本意義上法律淵源的發展。中華人民共和國建立并制定憲法后,依照新的國家學說和政制理論,全國人民代表大會成為最高權威,一切權力由它而生,法律自它而出。這種理念在“54憲法”中得到鮮明的體現。它規定,“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關”。不單國務院和地方沒有被賦予立法權,連全國人大常委會都沒有國家立法權(全國人大常委會有權解釋法律),可謂“法不二出”。但“54憲法”剛出,立法權旋即發生了分化,全國人大常委會和最高法院審判委員會分別被授予制定法律和就法律具體應用進行解釋的權力;70年代末以后,國務院、省級地方人大、省級地方政府、最高法院和最高檢察院、國務院部委、省會城市和一些較大市的人大和政府相繼取得了規則制定的權力。這些被授權制定的行政法規、地方性法規、規章和法律解釋文件,人們都從觀念上承認它們屬于法的范疇。經過這些連續的授權,法律淵源在80年代中期基本成型,在2000年的《立法法》最后鞏固。從此,憲法、法律(包括基本法律和非基本法律)、地方性法規、行政法規和行政規章、自治條例和單行條例,構成了法律文本意義上的法。

  在法學理論中,法律淵源則呈現從彌散到集中的相反趨勢。70年代末、80年代初期,雖然開始強調“有法可依、有法必依”,但法學理論對法并沒有更多的形式上的要求:只要是國家機關制定的規范性文件,無論哪個機關制定,也無論以什么方式制定,都是法。[2]在行政法著作出現前,權威的法學辭書在介紹行政法時,用的是與法理學相同的口氣。[3]萌發于80年代初期的中國行政法學,在行政法的概念上基本照搬了法理學的定義。第一本全國行政法學統編教材《行政法概要》在論述行政法的淵源時稱,“行政法是由各種含有行政法規范性質和內容的法律文件和法規所組成的”。[4]直到80年代中后期,行政法的概念和法源被重新討論。多數作者把行政法淵源限定在憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例以及行政規章范圍,反對把行政規章“排除在行政法之外”,也反對把行政法的范圍擴大到鄉或者縣一級人民政府的規范性文件。從一些專著、論文和教科書中,我們不難看到這場重述行政法淵源的努力。[5]1989年出版的第二本全國行政法統編教材《行政法學》,可以視為這種重述在行政法學獲得正統性。[6]此后,這種觀點在行政法學界一統天下。

 。ǘ┲髁饔^點的社會背景

  在前面關于行政法淵源的變遷中,不管各種觀點變化有多大,在這一點上卻是完全地一致:法律都是國家機關“制定”出來的白紙黑字的文本。我們不承認自然法,基本上也排除習慣、判例、學說等不成文法律淵源。不但如此,按照主流的法律淵源理論,法的制定機關限于特定的高層機關,法的生產是高層級機關壟斷的事業。除了制定機關級別的要求外,主流理論對行政法淵源還有一個形式要求:我們承認國務院及其部委、省級政府和較大市政府制定的行政法規和規章是法,但同時把他們以“通知”等形式下發的規范性文件排除在法的家族之外。

  上述觀點可能令一些人感到費解:為什么法律必須是制定的?為什么我國行政法不包括法律原則、判例等其它淵源?為什么只有特定機關、以特定形式制定的規范性文件才算法?兩個同樣大小的城市,為什么一個有權立法,另一個卻不行?

  要回答上述問題,不僅要注意我國的成文法傳統和現行憲政體制,更要追問它背后的社會原因。本文認為,我國行政法淵源的主流觀點,體現了中國當代行政法學者面對國家治理難題,建構行政法治的初步努力,具有歷史的合理性。

  雖然我國傳統上被認為是成文法國家,但如果仔細觀察,非成文因素在我國古代法律實踐中曾廣泛存在[7],現代法學理論在討論法律淵源時,對非成文因素也都予以肯定[8].主流法律理論排斥不成文法,與其說是由于法學傳統斷裂而導致的遺忘,或者出于防止行政專制、保護公民自由的考慮[9],不如說是出于特定時期國家治理需要的一種選擇。50年代以來,乃至80年代以來中國法治的成長時期,正是社會變革時期。制定法和各種政策性文件因其能最明快地體現政府的意志,最迅速地統一各方認識,成為政府推行變革的有效工具。而各種不成文淵源,要么還沒有生成,要么對秩序統一有害無益。以習慣為例,社會變革意味著舊的習慣可能恰恰是變革對象,新的習慣又難以生成。再說司法先例,當前社會面對的諸多矛盾使得高層機關也常常不得不出于各種現實考慮而無法遵循法律。我們也許能夠容忍對法律條文的一時違背,但不能容忍因遵循先例而一錯到底。說到法理,當初我們的法學本身還比較幼稚,還沒有形成自己的知識傳統和相對獨立的規范體系。更重要的是,把法理引入法律淵源,意味著法律學者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定權,意味著一般民眾也可以對法律問題按照自己的理解進行爭辯。在法律共同體還沒有成長,法律議論的理性空間還沒有形成的情況下,承認非成文因素,法律問題就可能異說紛呈,產生“無窮之辭”[10].只有斷然擯棄可能產生各種異說的法理、原則、道德,把各方思路統一到制定法條文中,才能避免紛爭。

  在排除不成文法源后,從理論上把法的制定者限于高層級機關,表明了對法的合法性問題的關注,對“法出多門”的憂慮和抗拒。在中國這樣的大國里,完全依靠中央立法來提供規則顯然應付不了各地非常迥異的情況;但由于司法審查制度和其他法律監督制度在相當長時間內沒有建立或者有效運作,對統合層次繁復、形式多樣的法律規范還缺乏有效機制!耙环啪蛠y,一統就死”,是考慮如何分配立法權時反復出現的一個雙重難題。面對行政部門本位主義和地方保護主義,我們不能允許立法權過度分化,不得不通過法律淵源的層級限制來防止低層級機關濫用權力。[11]立法權適度分化又相對集中,止于國務院部委和較大城市的政府,是中央與地方博弈的暫時均衡,反映了在現有憲政結構下中央控制地方的限度。

  至于把國務院“通知”等規范性文件被排除在法的家族之外,既不是因為它們天然“不姓法”[12],也不是因為它們不直接設定權利義務關系,因而無關緊要。真正原因恐怕是兩者在制定程序和形式上的區別,以及對這種區別意義的認識。雖然暫時還承認命令、決定、指示的實際約束力,但無法消除對領導個人意志和紅頭文件不確定性、易變性的憂慮。對法律淵源范圍的限定,反映了學者們對依靠明確、穩定的規則治理的企求,應當“以法治理”,即通過特定程序和特定形式的文件來治理,而不是用“紅頭文件”所體現的政策來治理。[13]

 。ㄈ⿲χ髁饔^點的若干修正

  在我國行政法淵源主流觀點確立后不久,大約從1990年代中期開始,行政法學界即開始對其提出輕微的質疑,或局部的修正。

  首先,法律、法規和規章以外數量龐大的其他規范性文件引起了學者們的重視。不管是否承認它們是法的淵源,這些規范性文件的實際效力被認為應當予以尊重。一些學者認為,它們在行政審判中也具有“參照”適用的地位,或者換一個說法――“參考”。[14]

  其次,憲法的作用開始被重新審視。雖然教科書中大都把憲法列為行政法淵源的一種,但長期以來,援引憲法判案卻是法律實踐當中的禁忌。但近年,“憲法司法化”,更準確地說是“憲法的司法適用”,呼聲日高。最高法院在“齊玉苓案件”中,明確表達了這種意圖。[15]

  第三,行政法一般原則等不成文淵源被廣泛討論。開始,一些學者小心翼翼地提出,要考慮和重視非成文淵源,或者提醒人們不要忽視對它的研究。[16]之后,在一部分學者中逐漸形成共識,行政法的淵源不應限于制定法,還要包括非成文因素。羅豪才教授提出,行政法“不僅包括一系列行政法規范,而且理應包括一些重要的行政法原則,它們同樣具有法的效力”。[17]大量的論文在比較法研究的基礎上,闡述了行政法諸原則,并強調其在實踐中的應用。[18]司法判例和行政慣例、習慣對法院審判的效力也被不斷地提出。[19]關保英教授以發展市場經濟為背景,主張承認行政法的非正式淵源。[20]孫笑俠教授在一本著作中把政策、法理和判例列為我國行政法的非正式淵源。[21]姜明安教授也指出,“在實際的司法和行政執法中,法理和判例也有著重要的作用”;甚至,權威法學家的著作也具有“準法源”的作用。[22]朱新力教授主編的一本教材批評大陸學者概括法源類型時“遺忘”了非制定法。該書列舉了習慣、判例和法的一般原則等幾種外國法中認可的不成文法源,呼吁我國權力機關對這些非正式淵源予以“明確承認”,使之具有司法的統一適用性。[23]雖然上述觀點迄今仍是一種比較前衛的觀點,還沒有進入法學院學生的必讀教材,但主流理論開始面臨動搖,新的共識正在形成。

  二 作為論據的法律淵源

  對主流理論的前述改良,在思想淵源上主要來自西方國家(尤其是大陸法國家)已經定型的法律理論。如果我國也確立這樣的理論,我們與西方國家教科書上的說法就非常接近了。但這種形式上的接軌并不意味著法律淵源理論的成熟和思考的終結,反而包藏著一個更大的理論危機。一旦我們為把上述成文和非成文因素都添加到法律淵源家族中,我們原先對法律淵源性質的理解,即把法律淵源定義為“法律的存在方式”,并奉為“有約束力的法律依據”,是否還能成立?如果不能成立,我們又當如何去理解法律淵源本身的性質?

 。ㄒ唬┓蓽Y源作為“依據”的缺陷

  迄今為止,不管對我國行政法淵源的類型看法多么不同,對于法律淵源性質的理解仍然沒有擺脫主流法理學的觀點:法律淵源是法律規范的存在方式,或者說是法律規范的表現形式。

  這一論斷表明或暗示:

  1、法律淵源和法律規范是形式和內容的關系,就象通常所理解的語詞與其所指稱的對象一一對應一樣,每一條法律淵源都包含固定內容的法律規范(至少其核心的意義是確定的)。如果說法律條文的含義還有不清楚的地方,那只是一個解釋的問題。解釋法律的過程,就是正確地認識和闡述法律條文本來就有的含義,就好比從工具箱里找出預先擺放在那里的合適工具。在這樣的意義上,法律淵源和法律規范沒有實質區別。

  2、法律淵源的范圍由一個權威機構選定,因此是有限的、固定的幾種。最高法院專門規定法律文書的援引范圍,以及學者主張全國人大對不成文法源予以“明確承認”,都顯示這一觀念被廣泛接受。

  3、法律淵源具有約束力,是法院和其它執法機關必須遵循的“依據”。反過來,只有具有這個特征才能被承認為法律淵源。從規章和規章以下的規范性文件是否法律的爭論,到主張或者反對我國建立判例制度,都能看到同樣立場。

  這幾條相互聯系:既是權威機關選定,就不容不服從;既然具有約束力,就不能人人得而主張。上述論斷表達了一種自上而下進行國家治理的理想:權威機關提供法律,然后要求行政機關和法院必須服從法律,而且只能考慮法律!坝蟹ū匾,唯法是從”,就這個信條的簡單表達。

  但這幾點都有相當問題的。

  首先,當代法律解釋學指出,法律條文本身并不包含固定的含義。這種不確定首先來自語言本身含義的不確定。奧地利哲學家維特根斯坦通過對日常語言的精細分析指出,語言沒有本質,沒有統一性,它是在不同語境中針對不同對象、按照不同方式使用的;只有在多種多樣的實際用法中,才能把握語言的含義。[24]同樣道理,法律文本的含義不是不可以界定,但也只有在千變萬化的特定情境中才有可能得到界定。泛泛地敘述法律文本的含義(就象法律教科書一樣)不是沒有意義,但不能代替對錯綜復雜案件的具體思考。法律文本的不確定性,還因為法律解釋是帶有價值判斷的,在很大程度上不是一個事實層面的問題,而是一個正當性的問題。由于法律涉及利益,當事人爭奪法律文本的含義,就是為了爭奪切身利益。這里存在的問題不是語詞本身具有什么含義,而是我們希望它具有什么含義。也就是說,法律文本的“歧義”可能是當事人為尋找對自己有利的論據而人為制造出來的。[25]有時作者(立法者)的原意是清楚的,但拘泥原意可能導致不利的或不合理的結果,當事人甚至法官可能舍棄立法原意而代之以其它。

  其次,在司法和行政活動中,作出法律決定的實際考慮也不象主流觀點所要求的那樣,局限于指定的幾種法律淵源。這一點不但被西方的法律現實主義和法律解釋學所揭示,也被中國當代的司法活動所印證。西方法律現實主義揭示了司法活動中法官實際思維的復雜性,當代的法律解釋學則論證和闡明法律解釋方法的多樣性。[26]雖然法律解釋學并不著眼于法律淵源,但法律解釋的多樣性已經暗示了法律淵源的復雜多樣。如果不拘泥于理論,而注意一下我國當前的法律現實,我們將同樣看到多種多樣的材料和理由被當事人用以爭辯自己的主張。其它規范性文件雖不認為是法律,但大量地被當成一種行為規范,甚至在司法中廣為“參照”。甚至不成文法的因素,例如法律原則、司法判例、學說、外國法等等,都被拿到法庭上使用。前述一些學者考慮到制定法的不足,把習慣、學說、原則等列為“非正式淵源”,作為正式淵源的可能的補充。[何海波2] 非正式淵源區別于立法機關制定的具有約束力的“正式淵源”,并維護了法律淵源有限的觀點?墒,一旦承認“非正式淵源”在一定條件下也可以成為作出法律決定的理由,那么,它與“正式淵源”就不存在不可逾越的區別。

  第三,即使某個法律文本的含義可以被確定,它的有效性也不是絕對的。在法規、規章和其他規范性文件效力上,主流觀點就遇到了首尾不能相顧的難題。規章作為行政法淵源基本上沒有爭議[27],但我國《行政訴訟法》含蓄地承認法院對規章效力的保留態度。這對法律淵源理論產生了沖擊:有一種法不是法院必須遵循的,或者說有一種不是法的規定卻是法院必須考慮的。如果說一個措辭含混的“參照”暫時解決了規章地位給法律淵源理論帶來的尷尬,那么把這一點推演開,“參照”就不僅僅是行政規章!缎姓V訟法》把法律、法規列為法律審理案件必須遵循的“依據”,按通常見解,就是它怎么規定法院就怎么判決,不能違背。但依照《憲法》、《立法法》等確立的我國法律監督體制,法院對于法律、法規也不是必然無條件地適用。雖然通常認為法院無權徑自決定不適用或者宣告其無效,但如果法院認為其違法,可以提請法定監督機關予以撤銷或改變。這種程序設置賦予法院對法律、法規含蓄的保留。法律、法規實際上是否也只是一種“參照”?至于規章以下的規范性文件,主流觀點認為根本算不得法律,然而它仍對法院具有一定的約束。如果我們承認規章以外的其他規范性文件不應被視若無物,完全不加考慮,那么它們是否也獲得“參照”的地位?最后,也更為復雜的是,假如我們把法律原則、習慣、判例、學說等非成文因素也引進到法律淵源中來,我們更無法把它當作必須遵循的規定來對待。主流觀點從法律效力角度理解和限定法律淵源,本身不能自圓其說。

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  把法律淵源看成對行政執法和法院判決有約束力的“法律依據”,導致理論與事實的脫節。那些被奉為法律淵源的制定法條文,并非在任何情況下都有約束力;而那些沒有被承認為法律淵源的材料,對行政執法和司法活動有著實際的影響力。在許多情況下,后者比依循有約束力但沒有說服力的法律更有實效,甚至取代有約束力的法律而成為判案根據。主流的法律淵源理論不能解釋這些現象,反而令自己陷入自相矛盾的尷尬。為此,我們需要重新定義法律淵源,為它確立一個統一的邏輯基礎。

  美國法學家格雷(John C. Grey)提出,區別使用“法律”和“法律淵源”這一組概念。格雷認為,制定法和判例白紙黑字的東西,以及道德、政策、法律原則、習慣、法律專家的意見,都不是法律本身,而是法律的淵源。法律適用者結合這些淵源和案件事實得出的適用于具體案件的規則,才是真正的法律。[28]格雷對法律淵源和規范的區分是一個重要觀點,也是本文探討法律淵源的邏輯起點。我國的法學教科書一般也提到法律與法律淵源的區分,并往往用專門章節闡述我國的法律淵源。但是,法律和法律淵源的區分在不斷的轉述過程中變得模糊,乃至被忽略。在主流的行政法學中,那些本來被作為法律淵源的法律、法規文本似乎成了法律本身!胺伞边@個術語,既指法律淵源(法律文本),也指法律規范。[29]

  在格雷區別法律與法律淵源后,英國法學家哈特(H. L. A. Hart)提出,哪些屬于法律淵源,可以根據一套“承認規則”,即指明哪些形式具有“法的資格”的權威性標準,來加以確認。[30]承認規則很少明文制定出來,而是“通過法院或者其他官員、私人或者私人顧問確認的方式顯示出來”。哈特的理論,從邏輯上區分了法律規則的不同層次,為理解法律淵源提供了一個有意義的視角。但它仍具有某些缺陷。首先,哈特把法律規則視為由某個“承認規則”所確立或者引入的,他暗示了一種本體意義上的法律規則固定地存在于某種形式的法律淵源中,只是需要予以“引入”而已。其次,盡管哈特強調在現代社會里確認法的標準的多樣性,但在他的敘述中,法的淵源仍是有限的。比較典型的是,他幾乎沒有提到法律原則這一重要的法律淵源。正是基于“承認規則”的復雜性,德沃金批評道,在美國和英國這樣有著復雜法律制度的國家中,不存在哈特所說的辨識哪些是法律規則、哪些不是法律規則的基本檢驗標準。[31]

  如果想讓法律淵源理論能夠更好地解釋現實,必須改弦易轍,放棄法律淵源效力上的決定性和種類上的固定性,采取一種更開放、更靈活的態度。本文將基于區分法律規范和法律淵源的立場,把法律淵源理解為敘述法律或者爭辯法律時所使用的論據。

  當我們敘述某個法律是什么,或爭辯某個事件應當適用的法律是什么時,我們必須使用某些論據來論證;就如當我們爭辯某個案件事實時,必須使用一定證據來證明。當一位法學家向人們介紹某個國家特定領域的法律制度(例如行政許可制度、高等教育制度)時,他是從一個觀察者的視角,把法律作為一種有關行為規范的確定的知識加以敘述。它可能援引制定法條文,也可能根據某些司法判例、行政習慣,作為敘述的根據。在法庭上,當事人爭辯案件應當適用的法律時,他是從一個參與者的視角,把法律作為一個有待確定的、可爭辯的命題。例如,當一個學生認為校方對他的開除處分沒有事先聽取他的意見,因而違背正當的法律程序,構成違法,他實際上爭辯的是:存在這樣一條法律規范,它要求校方在作出開除處分決定之前,應當聽取學生的申辯。在行政訴訟中,行政機關要證明其實施的行政行為的合法性,原告常常要駁斥其合法性,法院在作出判決時同樣要向當事人、上級法院乃至社會公眾證明其裁判依據的合法性。他們可能援引制定法條文,也可能根據上級法院的某個先例,某本權威教科書,某個被廣泛認可的法律原則,甚至外國法的經驗。在許多情況下,這些論據是有說服力的。這些有說服力的論據就是本文所說的法律淵源。

  一旦接受這種立場,可用來論證的法律淵源就不再局限于立法機關事先提供的法律條文,而容納了法律原則、學說、先例等等廣泛的因素;它們的效力也不再是絕對的,而是取決于具體情境的對話和論證。采取這一態度,先前遇到的種種矛盾正好得到理論上的統一,困擾我們的很多問題也可以消散。

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