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我國行政法的淵源:反思與重述(下)
www.eyjuegos.com 來源:www.eyjuegos.com 時間:2008-11-15


  目錄

  一 我國行政法淵源的主流觀點:

  形成過程、社會原因及最近修正

  二 反思法律淵源的性質

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  三 行政法淵源重述

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  四 各種法律淵源間的“優先性規則”

  三 行政法淵源重述

  按照上述定義,我國的法律淵源將包括各級國家機關制定的各種規范性文件,也包括形式各異的非成文淵源。成文法源指由國家機關制定或者批準、以成文方式表達的法律規范性文件。在這種寬泛的意義上理解,它將包括:憲法,法律,行政法規,地方性法規,自治條例和單行條例等特別法規,行政規章,法律解釋文件,其它規范性文件,國際條約和公約。不成文淵源,包括行政法一般法律原則,民間習慣、行政慣例和司法先例,法律學說,公共道德,行政政策以及比較法。

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  與不成文法源比較,成文法源常常是法律適用時最優先考慮,也更具權威性。在成文法源中,簡要討論憲法、國際條約和公約的司法適用問題,以及法律解釋文件以及其他規范性文件這兩種比較特殊的成文法源。此外,還附帶討論與制定法有關的各種立法背景材料。

  1、憲法的司法適用

  在中國,憲法作為法律淵源有一個未解之結:法院是否能夠援引憲法判案?一些對執法機構援引憲法懷有戒備之心的人擔心,如果任何人都可以解釋憲法,那豈不亂套?其實,要害不在于誰援引了憲法,而在于援引憲法做什么用。法院援引憲法作為定罪根據,將使刑法喪失可預測性,有悖罪刑法定原則;法院援引憲法宣布國家最高立法機關的法律無效,也不符合人民代表大會制這一基本政治制度。在其它情況下,應當允許當事人和法院援引憲法來論證自己的主張。憲法可能因為過于抽象而易生歧義,在具體的法律議論中常常不得要領,在很多情況下無法成為有力的爭辯依據。但憲法作為一種權威文本,畢竟提供了某些“底線”。

  2、國際條約、公約的適用方式

  各種教科書都把國際條約和公約列為我國法律淵源,但對于國際條約和公約在我國是直接適用還是間接適用尚無定論。隨著中國政府加入世界貿易組織(WTO)和一系列國際人權公約,這個問題變得尖銳和急迫。學者和政府官員對此意見分歧。有主張直接適用的[32],有主張間接適用的[33].也有學者建議,視國際條約和公約內容區別對待:對屬于國際經貿性質的多邊條約,不妨“直接適用”;而對屬于涉及締約國國內公法事項的國際政治、人權條約,則采取“轉化適用”的方式。[34]最高法院一個關于法院審理國際貿易行政案件如何適用法律的司法解釋,似乎放棄了直接適用的思路。[35]無論如何,條約既經締結或者參加并獲得權力機關批準,理應在國內適用,不管是“直接適用”還是“轉化適用”,都不應成為變相抵制的借口。

  3、法律解釋文件

  在我國,法律解釋具有特定含義,即特定國家機關以法律解釋名義、針對特定法律文本制定的、具有釋疑或者補充性質的法律規范性文件。學理上稱“有權解釋”、“抽象解釋”。法律解釋的概念源于立法權不可轉讓和分享的特定觀念。但在法律議論的視角,法律解釋與“立法”沒有本質的區別。一個解釋性的條文,雖然被說成是法律文本本身所包含的意義,但只要它確實能夠消滅或者減少爭論,它就是實際上創制和宣告法律規范。由于我國立法的不足和司法機關通過判例創制和統一法律功能的極度匱乏,司法機關大量從事立法性質的抽象解釋;在相當長的時間內,它將繼續起到補充立法的作用。但從最高法院的職能看,它今后更應通過個案判決對地方法院的指導作用,而不是從事大規模的“立法”。

  4、其他規范性文件

  “其他規范性文件”是指除了法律、法規、規章以外,地方權力機關或各級行政機關制定的種類龐雜、數量浩瀚的法律規范性文件。在中國實踐中,“其他規范性文件”從制定主體上可分為兩類:一是具有行政法規和規章制定權的行政機關制定的行政法規和規章以外的規范性文件;二是沒有行政法規和規章制定權的行政機關制定的規范性文件。從內容上,“其他規范性文件”包括兩種:一種是僅僅規定行政機關內部分工、程序、責任等內部文件,與相對人沒有利害關系的;另一種則為相對人設定權利義務。其他規范性文件的效力在我國的《行政訴訟法》、《行政復議法》和《立法法》都沒有明確規定,主流觀點也一直把它們排斥在法律淵源之外,但它們在實際生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除這些規范性文件的效力。但需要強調的是,法治原則要求立法和行政機關盡可能采取有程序保障的、內容公開、效力相對穩定的正式立法來規制社會;任何法律規范性文件,尤其是層次較低的行政規定,其本身的合法性有待檢驗。

  5、與制定法有關的背景材料

  當制定法(尤其是法律)的含義不清楚時,與相應條文有關的背景材料可以被用來解釋制定法的含義。我國法律解釋中經常使用的輔助資料有:關于法律草案的說明,審議結果的報告和審議意見的匯報,人大代表、常委會委員、有關專門委員會的審議意見,起草和審議過程中各方面的意見。[36]立法背景材料用于證明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能夠令人信服地證明,它只陳述一種“歷史原意”,不能絕對排除人家用“語義原意”或者“理性原意”等觀點進行爭辯;[37]出于其它重大價值的考慮,立法時的“原意”也可能被壓倒。今天誰如果拿《行政訴訟法》立法背景材料,來證明最高法院“98條”司法解釋關于受案范圍的規定違反“法律原意”,又有多大說服力呢?[38]

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  與國內多數學者的論述相比,本文對不成文法源的列舉,增加了法律學說、行政政策、公共道德和比較法。當然,在法律論據的視角中,不成文法源是開放的,本文的列舉不能窮盡其種類,也不排除從其它角度的概括。但有學者主張的“正義標準”、“行政過程中的推理”、“行政客體的本質”[39],因為過于抽象或無所依附,無法被實證,不能獨立作為一種法律論據,本文不把它們理解為法律淵源。

  1、法律原則

  我國學者已普遍注意到法律原則在各國法律淵源中的重要地位,把法律原則奉為我國行政法淵源呼聲日高。但行政法學者對法律原則的討論,交錯著不同的視角和話語,對法律原則具體含義的論述異彩紛呈。為避免法律原則的概念過于泛化,有必要區分政治原則、行政管理原則與行政法原則[40],辨別價值理念、行政政策與法律原則[41].本文將在“一般法律原則”的意義上使用這個概念,即直接規范行政行為(尤其是具體行政行為),內容相對確定的法律要求。

  法律原則可能由憲法和制定法加以確立,形諸法條。這種情況下,它實際上是高度概括性和伸縮性的制定法條款,它的有效性來自立法機關的權威。法律原則也可能沒有憲法和制定法依據,只存在于一些著述、判決,乃至社會公眾的意識之中,常常由法學家根據社會生活情勢和感受到的需要予以闡發,并獲得法律共同體相當程度的認可。典型的如英國的自然正義原則,它是普通法的長期發展過程逐漸形成并積淀于法律共同體的集體意識中。德沃金曾以“任何人不得從錯誤中獲利”等原則為例說明,“這些原則并不源于某些立法機關或者法院的特定的決定,而是源于在相當長的時間里形成一種職業和公共正當意識。這些原則的持續的力量,來源于這種意識的保持”。[42]

  需要強調的是,法律原則并不局限于有數的幾個,相互之間也不是完全沒有交叉甚至沖突,因為它來自從不同視角的提煉或引申,來自對法律實踐中正義需求的不斷總結。列舉這些原則更不排斥其它法律原則。在行政行為法領域,綜合行政法學界闡述并結合我國法律實踐需要,我國正在形成的法律原則主要有:誠意原則,比例原則,平等原則,正當程序原則,信賴保護原則,應急性原則等等。

  誠意原則是要求行政機關和行政人員主觀上秉持公心誠意去行政,不得濫用職權,假公濟私。

  比例原則,有的稱為平衡原則、均衡原則、適當原則,是從行政行為所欲達成的目的與所采取手段之間適當性的角度考察行政行為。它要求行政機關行使自由裁量權時要做到客觀、適度、合乎理性,在實現行政目標與所損害私人利益之間尋求必要的平衡。

  平等原則是通過比照同樣處境的相對人,考察行政行為的合理性。雖然平等在不同國家和時代呈現出迥然不同的面孔,但它的要義始終如一:同類情況同樣處理,沒有正當理由不得區別對待。

  正當程序原則要求行政機關實施行政行為遵循合理的程序。根據我國學者的闡述,正當程序原則包含如下子原則:公開、聽取意見、回避、禁止單方接觸、說明理由,等等。

  信賴保護原則通常指,行政行為的相對人基于對公權力的信任而作出一定的行為,此種行為所產生的正當利益應當予以保護。

  行政應急性作為一項法律原則,是作為形式合法性的例外而出現的。在某些特殊緊急情況下,出于保護公共秩序或者公民權利的的需要,它允許或要求行政機關采取沒有法律依據甚至與法律相抵觸的措施。[43]

  2、先例、慣例和習慣

  一些論著提到習慣法、慣例法或先例法時,并沒有做進一步區分。從先例、慣例到習慣,它作為法律議論根據的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政慣例和民間習慣上使用這一組術語。

  司法先例能夠成為法律議論的根據,是出于法治的一個內在要求:同類情況同樣處理。由于司法強調規則的統一性,先例在司法過程中具有強烈的可爭辯性。主張判例為一種法律淵源,并不意味著贊成在我國引進普通法國家的判例法制度。[44]作為一種法律論據,不但最高法院或者其授權機關發布的案例具有供參照使用的效果,所有的案件在法庭上都具有作為爭辯論據的潛在價值。

  與司法活動相比,行政管理由于情勢復雜,政策性考慮較多,無法嚴格遵守先例,個別先例通常不具有強烈的論辯效果,更不能作為以后處理的依據。[45]但是,出于行政行為連貫性、可預測性和當事人獲得公平對待的普遍價值,先例在行政管理中具有可爭辯的意義。尤其當同類事例多次重復,屢試不爽,形成行政慣例,行政機關沒有正當理由,就不能與之悖逆。[46]

  在民間活動中,不但個別先例不具有說服力,慣例也只有特定情況下才被尊重。但當一種慣例積年累月,行之久遠,化于內心,積淀成為民間習慣,政府就需要尊重和考慮。習慣的地位有時還為一些制定法所特別強調。例如,我國《人民警察法》要求警察“尊重人民群眾的風俗習慣”,《戒嚴法》也要求戒嚴執勤人員“尊重當地民族風俗習慣”,《監獄法》規定“對少數民族罪犯的特殊生活習慣,應當予以照顧”。又如,不同民族結婚后所生子女應屬何族,有關當局認為“應根據群眾一般習慣決定”,在子女長大后,則聽其自行選擇所屬民族。[47]

  3、法律學說

  法律學說廣泛地存在于教科書、學術刊物、法律條文釋義、法律百科全書乃至法律辭典中。從古代羅馬的“引證法”、戲劇《威尼斯商人》中法律家斷案,到清代的私家注釋[48],中外歷史上都有把某些學者著述奉為法律,或者參照學說判案的故事。近代德國學者薩維尼和法國學者惹尼,都主張借助法律學說來闡述法律、解決疑難問題,在法律淵源中為法學家的學說爭得一席之地。[49]在我國的法治進程中,法律學者起到巨大的推進作用。即使沒有任何制定法賦予學說以規范效力,學說的影響仍是顯而易見的。例如,當事人在法庭上拿出一本權威的教科書作為爭辯的依據,法官在庭上或者庭后查閱教科書,甚至把教科書的觀點寫進《審結報告》。在訴訟過程中,當事人邀請法學專家為其專門提供法律論證,并將該“法律意見”提交法庭,向法官施加影響;甚至,法官就一些疑難案件主動征詢專家的意見。這些情景,即使不常出現,也暗示了學說的力量。當然,學說的說服力視情況而別。占主導地位的觀點相對于少數派觀點往往具有更大的說服力,該領域的權威學者、曾經參與立法的人,比一般人可能更具有說服力。

  4、公共道德

  如果說把學說作為法律淵源是把法律委身于專家(薩維尼語),把政策作為法律淵源是把法律委身于政府當局,把法律原則作為法律淵源更多的是把法律委身于法律職業共同體,那么把公共道德作為法律淵源則是訴諸公眾的情感和信念。在一個多元社會里,道德本身是分化的,尤其是處于社會轉型時期的中國,往往是舊倫理與新道德并存。只有被公眾普遍持有的道德才能作為法律議論的有力論據。在一些著作中,公共道德化身為“理性人”的形象出現!叭魏我粋理性人都不會如此行事”,則可能暗示道德上的否定。道德可以評價法律條文確立的規則,證明其正當性,爭辯法律條文應有的含義,甚至可以以道德的理由拒絕制定法的適用。

  5、行政政策

  政策是政府當局宣布實現的有關經濟、政治或者社會問題的目標和綱領。例如,控制人口增長、減輕環境污染、發展汽車產業、實行城市改造等等。又如,早在1980年代,我國就確立“嚴格控制大城市規模、合理發展中等城市和小城市”的城市化政策,1998年國務院一個文件對戶口政策作了相應調整。[50]政策在我國曾被極其廣泛地運用。隨著我國逐漸從“依政策治理”向“依法治理”過渡,政策一度被主流法律理論開除出法律淵源。但政策在法律實踐中具有較高的實際效力,今后也不會消亡。執政黨決議、政府工作報告和各種文件仍是最經常地宣布重大政策的場合。許多法律第一條即開宗明義地宣布該法所欲實現的政策。當然,由于政策往往只表達一個目標和基本綱領,欠缺可以具體操作的明晰規則,因此,政策的貫徹仍應盡量通過立法來實施。

  6、比較法

  一般而言,比較法對他國的影響是通過立法而實現,與司法似乎沒有任何關系。在人們眼中,互不相屬的各國,自然不能直接引用其它國家和地區的法律作為法律。但這種狀況既不完全符合一些國家的歷史和現實[51],也不再符合當今法律發展的趨勢。在現代化和全球化的背景下,不同國家可能面臨相同的問題,或者先后遇到相同的問題。他國的先例或者立法對我國而言就具有前瞻性。為此,法律工作者不僅應考慮本國的法律淵源,而且還應考慮其他國家使用法律的解決辦法。這種情況在私法(尤其是商法)領域特別明顯,在行政法實踐中,用比較法來作為爭辯依據也不鮮見。盡管用比較法來爭辯需要辨析國情差異,通常也不具壓倒性的效果[52],但只要我們承認這種論說方式有一定說服力量,而不是無稽之談,就無法一概否認比較法作為法律議論根據的有效性。為此,我們應當在法律淵源中為它留下一席之地。

  四 各種淵源的優先規則

  在法律爭論中,每一種論點都可能獲得上述淵源中一種或者幾種的支持。如果一種論點獲得所有淵源的支持,各方沒有異議,那將呈現出全體一致的理解。但很多時候,互相沖突的論點都可能找到支持的根據,從而形成各執一方、互不相讓的局面。我們的問題是,各種淵源之間是否存在某種“優先順序”?我們是否有可能探尋確立優先順序的“優先性規則”?

  在成文法系統內部,這一點往往不難解決。各國通常都確立某種優先規則。我國憲法和《立法法》確立的優先順序是:憲法 > 法律 > 行政法規 > 地方性法規。這個等級序列完全對應于法律制定機關在金字塔型的權力體系中的等級序列。對于法律層次不相上下而難以確定其優先順序的,例如部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間以及地方性法規與部門規章之間不一致的,《立法法》則規定由特定的機關作出裁決。[53]

  一旦不成文法進入法律淵源,各種淵源之間互相交錯,是否可能存在一個統一的優先規則就比較復雜。德國及我國臺灣一些學者傾向于把不成文法源分別歸入不同位階。以習慣法為例,有學者認為,有法律位階的習慣法、憲法位階的習慣法和規章位階的習慣法,例如,犧牲請求權應當享有憲法習慣法的地位。[54] 確立優先規則的努力在法典中也常常能夠看到。[55]我國一些學者在討論法律解釋或法律適用時,也曾從各種解釋方法或者法律價值沖突角度,涉及過法律適用中的優先順序。[56]

  本文不打算全面復述上述作者的論述,而是從法律適用者的視角討論“優先性規則”是否存在,在什么意義上存在。

  在探索優先性時,制定法總是處在優先考慮的地位。一旦觸及法律是什么,我們第一個反應幾乎總是“法律條文說什么?” 在這個主要是制定法統治的時代,無論是當事人還是法官,在考慮一個案件應當適用的法律時,總是首先把目光投向制定法文本,去查找相關的法律條文。這種法律思維方式是法律實踐經驗的總結,也是法律教育的結果。它顯示了對民主制度的尊重。它也是法律條文的獨具功能。一般而言,文字比原則、政策、慣例、道德等更有明確性。所以,這種思維方式具有相當的合理性。

  法律條文不但是首要的考慮,在通常情況下,它也是最重要的考慮。在法律議論紛紛嚷嚷的廣場上,法律條文是最大的一個聲音。一旦找到一條含義明確的法律條文,常常一錘定音,結束爭論。對于司法判決和行政決定,它提供了充足的正當性,以致通常不必再去尋求其它論據的支持,甚至可以不理會其它意見,只要異議的聲音不是很大,不構成有力的挑戰。

  但是,通過法律條文得出法律規范的路途,常常布滿分歧和陷阱。在制定法字面含義有分歧而不能提供可信的法律規范時,法典上下文、立法背景材料、教科書等其它的論據都可以用來說明制定法含義。這種說明也許令人信服,也可能無法結束爭論。然而,它仍然依托甚至假借法律條文來表述自己接受的法律規范。更大的危險來自對制定法條文可適用性的爭辯。各種政策、法律原則、公共道德都可能要求排除制定法的適用。也許出于對制定法字面含義以外的解釋方法所導致的不確定性的擔心,一些學者給各種解釋方法劃定了一條最后的底線,“無論依何種解釋方法,原則上不允許作出反于法條語義的解釋結論”;作者同時闡述了若干例外情形。[57]這種觀點強調了對制定法的尊重,但恰恰是例外的存在,使得法律問題具有可爭議性,也使得底線變得模糊。

  無論是優先性規則還是底線規則,對塑造法律共同體的共同信念起著一定影響:與法條主義相比,它們都注入了實質法治主義的因素;而與法律虛無主義相比,則又努力維系法律的確定性。但除此之外,看不出更多的價值。各種解釋方法當然不可由解釋者隨機選擇使用,但那種從大量事例中歸納出來,充滿“有時”、“例外”等不確定性的解釋規則,用于個案的操作實在無從下手。正如波斯納說的,解釋規則“回答解釋的疑難問題的能力并不比日常生活格言解決日常生活問題的能力更大”。[58]

  誠然,現實中大量的爭論是以接受優先性規則而告結束。但一種論點是否具有“壓倒性”的效果,仍然取決于法律議論的參與者對特定情境中解釋規則優先性的共識的達成。只有優先性規則是明確的、沒有爭議的,這種辯論思路才是有效的。例如,爭論雙方都以制定法為據,并且雙方都承認“下位法應當服從上位法”,那么,一個層級較低的制定法如果被證明抵觸層級較高的制定法,前者無疑將被壓倒。問題是,在很多情況下,某條優先性規則是否存在是有爭議的,或者其本身的可適用性是有爭議的。這時,對特定案件應當適用的法律的爭論就轉為關于優先性規則的爭論。而關于優先性規則的爭論通常不能離開特定情境。這就意味著,法律爭論仍然必須回到具體情境中來。

  法律作為一門實踐的藝術,永遠不可能靠幾條規則一勞永逸地消除分歧和爭論。法律淵源的多樣性和開放性,在可能給我們帶來實質正義的同時,也向我們提出了如何保障法律決定正當性的詰難。

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