法搜網--搜盡天下法律信息
本站網絡實名:法搜
設為首頁  |  法搜首頁 |  法搜論壇 |  法搜排行榜 |  法律新聞  |  案例

  請您加入我們的"法律聚焦"郵件列表.
  報道法律熱門新聞、經典案例分析、法律實事討論


  
  文章搜索
內 容
類 別
  今日热点

上下班被自行車撞傷納入工傷
刑法修正案八草案提請審議
男子強奸16女子被注射式死刑
女經理15張信用卡透支24萬
綁匪心軟偷放女人質后自首
檢察院決定不予逮捕

國務院首次明確推進房產稅改革
北京中小學取消戶籍壁壘
外地生可
免費入學
河南坐11年冤獄農民趙作海獲65萬...
百度告青島聯通流量劫持案件勝訴

  首頁 >> 行政法律 >> 行政總論
無效行政行為理論和實務研究
www.eyjuegos.com 來源:www.eyjuegos.com 時間:2008-11-15


  一、序論:抵抗權概念及其層面區分

  所謂抵抗權(the right to resistance),通常指人民所擁有的、在必要時對其國家法律所產生之義務采取不服從及抵抗行為的權利。[1]就其政治學基礎而言,公民的抵抗權來源于天賦權利和自然法思想。在這個意義上,抵抗權主要是指人民反抗專制政府的權利。根據盧梭的社會契約理論,政治學意義上的抵抗權是政府與人民簽訂社會契約的結果。如果政府權力的行使違背了人民設立政府的本來目的,人民有權利――甚至是有義務――來抵抗政府及其權力行為。這種意義上的抵抗權以天賦權利和自然法觀念為基礎,具有很強的道德感召力。但是,政治學意義上的抵抗權概念無法具有法律的制度化特征,實際上,從這一意義上講,抵抗權幾乎接近于革命權――包括有組織的暴力革命,因此與法律所追求的和平、理性等價值存在一種緊張關系。

  從憲法層面看,抵抗權指公民對某種危害憲法秩序的公權力行為,在必要時可予以抵抗。憲政意義上的抵抗權可以被看作是一種對政治意義上抵抗權概念制度化的努力。最早在憲法上規定公民抵抗權的做法始于北美弗吉尼亞州的憲法,以及美國1776年《獨立宣言》。但是這些規定仍然是理念性(inspirational)而非制度化的(institutional)。當代憲法中關于公民抵抗權的規定比較典型的是德國于二戰以后制定的憲法(基本法)。根據德國憲法的相關規定,公民對于違反憲政秩序的公權力行為,在別無其他制止途徑的情況下,可以予以抵抗。憲法設定抵抗權的目的主要是為了防止政府專制,通過賦予公民的抵抗權,對政府造成一種壓力;但是,出于對抵抗權濫用的擔憂,憲法對抵抗權行使規定了極為嚴格的條件,所以鮮有抵抗權行使的實案發生。[2]

  從行政法層面看,抵抗權主要被表述為個體對基于公權力而作出的行政決定所設置之義務進行抵制和不服從的行為。由政治學層面到憲法層面再到行政法層面,公民抵抗權概念面臨一個從政治化的概念、道德化概念向法律概念的轉變,或者說從感性向理性化的轉變。如果說在政治學和憲法層面上的抵抗權有足夠的正當性支持的話,那么在行政法層面上,抵抗權的正當性已經顯得相當微弱,其所需之制度化的努力亦更為迫切。

  本文的主旨是探討一個具有濃厚政治色彩和道德色彩的抵抗權觀念是否能夠以及如何適用于行政過程。我試圖通過分析行政法中行政行為的公定力理論、行政權的強制性事實與無效行政行為理論之間內在的緊張關系,反思行政行為無效理論的尷尬處境,重新評估無效行政行為理論在行政法學中的意義和地位,并在此基礎上對行政過程中相對人抵抗權的理論和實踐問題進行探討。本文的基本命題是:相對人在行政過程中的抵抗權雖然是一個極具召喚力的理念,但抵抗權在行政過程的實際存在與行使并不能簡單地從無效行政行為的理論中推演出來,而需要制定法上制度化的努力。

  二、無效行政行為理論:行政過程中抵抗權問題的提出

  如前所說,在行政法層面上,對抵抗權問題的的討論與政治學和憲法層面有作不同的語境。政治學和憲政層面的抵抗權討論的是公民對某個“形式上合法”但“實際上不義”的行為的抵抗。簡言之,憲法上公民抵抗權所涉及的核心問題是統治的“實質合法性”和“正當性”(legitimacy)問題。而行政法語境中的抵抗權與此有所區別。在行政法上,相對人對于公權力之合法行為而設定的義務不具有抵抗權。即便在相對人認為公權力行為違法的情形下,行政行為公定力理論也使公權力行為具有一種“推定合法”的效力,因此相對人對其所認為的違法行為也不具有抵抗權。例如,日本行政法學者田中二郎認為:“行政行為最重要的特色就在于,盡管是有瑕疵的行為,但這種行為也具有公定力,對方仍有服從的義務!盵3]行政過程中抵抗權主要針對“無效行政行為”而提出。因此,對行政過程中抵抗權的討論涉主要及到下面這個基本問題:即,相對人對“無效的”(void)公權力行為或者無效行政行為是否享有抵抗權或不服從的權利(the right to civil disobedience)?[4]

  為了回答這個問題,我們需要對行政法上行政行為的公定力理論和無效理論進行分析,因為正如前文已經指出的那樣,行政過程中對相對人抵抗權問題的討論以行政行為的公定力理論和無效行政行為理論為背景。在行政法學理論上,公定力被認為是行政行為效力的一個基本方面,即,行政行為一經成立,不論是否合法,都推定為合法并具有拘束力。因此,一個基于公權力的行政行為一經作出即被推定有效并具有拘束力。[5]即使對于一個違法的行政行為,相對人也不能直接予以抵抗或不服從,而只能請求有權機關或法院撤銷。當然,行政行為的公定力并非是無條件的。[6]根據無效行政行為的理論,行政行為具備效力的前提是該行為有效成立。如果行政行為無效或在法律上根本“不成立”,則該行為不具有效力,當然也就不具備公定力。[7]因此有些學者認為,相對人對無效的行政行為可以(有的學者甚至認為應當)不服從、不理睬或直接予以抵抗。[8]這實際上暗示:相對人對無效行政行為具有抵抗權。

  如果僅僅從理論上或者邏輯上講,相對人對無效行政行為享有抵抗權這一命題,本身就存在邏輯上的自相矛盾。既然無效行為是一種根本就不具備法律效力或者在法律上不能成立的行為,又何需抵抗呢?在這一純理論的意義上,說相對人有權抵抗無效行政行為,就好比說人可以向幽靈宣戰一樣。但是,從行政過程的實際情況看,由于行政機關擁有的公權力事實上具有不同程度強制性,因此即便這種公權力行為在法律上無效或者不能成立,行政機關仍有可能以事實上之強制力對相對方權利義務施加某種影響。例如,通常認為行政機關明顯超越職權的行政決定在法律上構成無效行為,[9]但行政機關仍然有可能以事實上之強制力執行該決定。在這種情況下,相對人如果能夠以該決定“無效”為理由進行抵抗或抗辯無疑是非常必要的。從這個意義上講,相對人對無效行政行為的抵抗權具有現實的必要性,這種必要性來自于公權力之事實上的強制性。我們因此可以認為,正是行政行為無效理論與公權力具有的強制性之事實之間的緊張關系,使相對人對無效行為的抵抗權不僅具備了理論上的正當性,而且具備了現實的必要性。

  三、行政行為無效理論的尷尬與抵抗權的困境

  如果說行政行為公定力的理論基礎是以實現“公益”為目標的公權力行為之“安定性”要求的話,[10]那么,行政行為無效理論所關注的核心問題乃是行政行為的“實質正當性”。但是在這里,我們不難發現公權力行為的“安定性”需要與“實質正當性”原則可能處于一種非常微妙甚至緊張的關系之中。易言之,這種緊張關系可以被歸結為這樣一個核心問題:對于行政行為來說,“安定性要求”和“正當性要求”誰是第一位的?當二者發生沖突時,應當如何處理?

  要回答這一問題,需要討論行政行為公定力之界限。對于公定力的界限,行政法學理論上存在爭議,主要有兩種代表性觀點,即“有限公定力理論”和“絕對公定力理論”!坝邢薰碚摗闭J為,行政行為一般具有公定力,但無效行政行為除外。這實際上意味著行政行為的公定力以該行為具有實質正當性為前提。[11]“絕對公定力”理論則認為,行政行為不論具有什么瑕疵,在被依法消滅之前都具有公定力。因此,行政行為的公定力是絕對的。[12]目前,國內外大多數學者都認為行政行為的公定力是有限的:從實質正當性要求出發,無效行政行為不具有實質正當性,所以不應當具有公定力。因此,從邏輯上講,行政行為公定力終止之處,也就是相對人對行政行為的抵抗權發軔之地。

  如果說行政行為的無效構成對公定力的限制并且構成相對人抵抗權的正當性依據的話,我們的討論將不可避免地涉及到一系列實踐性很強的問題:行政行為無效的標準是什么?哪些主體有權確認行政行為的無效?如果因為行政行為是否無效而發生爭議,誰應當成為裁決者?從行政法學原理上看,國內外學者通常認為,無效行政行為是指那些具有重大瑕疵或者依據理智判斷絕對明顯無效的行為。[13]但是,何謂“重大瑕疵”或者“明顯瑕疵”,從實踐層面看乃是一個非常不確定的標準。在具體案件中,關于行政行為是否具有重大或明顯的違法完全可能發生爭議。而一旦發生爭議,相對人能否單方面以自己的判斷來判定行政行為的無效,并且對之進行抵抗?從實踐角度看,相對人一般不能這么做,而需要將爭議提交有權的主題進行裁斷。這也就是說,即便無效行政行為理論為相對人抵抗權提供了理論上的依據,但在通常情況下,相對人要想實際上行使抵抗權仍然是非常困難的。筆者以為,由于行政行為公定力原理對行政行為效力的推定,以及判定無效行政行為的可操作標準的缺位,僅僅依據無效理論,相對人實際上不可能真正行使抵抗權。我們可以將此種情形稱為行政過程中“抵抗權的困境”。

  造成行政過程中抵抗權困境的原因,可以從以下幾個方面得到闡述:第一,相對人對行政行為是否無效很難作出判斷。如前所述,盡管在理論上有一些判定無效行為的標準,但這些標準并不具有實際操作意義;第二,即使法律規定一些可供相對人據以判定行政行為無效的標準,也完全可能存在相對人是否能夠正確適用和理解這些標準的問題。例如,如果行政主體認為相對人對行政行為無效的判定是錯誤的,相對人仍然需要訴諸其他救濟途徑;第三,即使相對人能夠通過一些業已存在的明確標準正確判定行政行為的無效,而且假定其判定是無爭議的,相對人實際上要行使抵抗權也完全可能遭遇行政行為公定力和強制力的制約。因為行政主體擁有強制力,可以在相對人不服從或者抵抗時對其實施強制,即使相對人對此種強制行為不服,實際上也無法進行有效的“抵抗”,除訴諸公力救濟外,別無他路;第四,如果相對人享有抵抗權,則依據權利責任衡平之法理,相對人對此種權利的行使也需承擔相應責任。如果責任太重,則相對人將不敢行使抵抗權;如果責任過輕,又可能導致抵抗權的濫用,因此很難確定一個與抵抗權之行使相適應的責任;第五,從程序角度看,如果相對人享有抵抗權,可以單方面判定對其權利義務有利害關系的行政行為無效,并進而實施抵抗,可能違背“自然正義”原則,因為這無疑意味著相對人可以“做自己案件的法官”。

  至此,我們可以發現,雖然行政行為無效理論以及對行政行為“實質正當性”的要求都為相對人對無效行為的抵抗權提供了正當化支持,但是這種依據無效理論而從邏輯上推導出來的抵抗權,在實際操作層面上卻可能深深陷入困境。相對人對無效行為抵抗權的困境,從根本意義上講,來自于行政行為公定力與行政行為無效理論之間的緊張關系。要想使相對人在行政過程中“應當享有的”抵抗權成為“可實際行使的”抵抗權,不能僅僅依據理論和邏輯上的推導,而需要實在法上的規定和制度化的努力。

  四、無效理論的意義與抵抗權的制度保障

  行政行為無效理論雖然不能成為相對人行使抵抗權的現實基礎,但該理論在行政法中仍然具重要意義。筆者以為,行政行為無效理論表達了公法上一個核心思想:公權力的行使如果不具備某些最基本的實體與程序要件,將被視為根本不存在或者不具備實質合法性,因而也就不具有針對相對人的法律效力。這一理論構成對行政行為公定力、并進而對行政權的一種觀念上的制約。對于強調以法律制約公共權力的行政法來說,這無疑是一個基本理念。相對與一般的違法行政行為而言,無效行政行為既然被推定為在法律上根本不能成立的行為,故相對人可以忽視,可以不予理睬,可以在任何時候請求法院宣告該行為無效而不受訴訟時效的限制。

  行政行為無效理論的意義不僅在于其為相對人抵抗權提供了正當性基礎,而且還在于,依據這一理論,我們可以通過制定法和救濟制度的完善為抵抗權的實際行使提供制度化的保障。

  通過上文對無效理論尷尬處境的扼要分析,我們可以發現,無效理論的尷尬主要來自于以下幾個方面的因素:第一,行政行為公定力與無效之間的緊張關系。由于行政行為之公定力是為實在法所確認的效力,而無效理論通常缺乏實在法的確認,所以在實踐中對行政行為公定力的承認往往優先于對無效的確認;第二,由于判定行政行為無效的標準不具有很強的操作性,所以在很多情況下相對人判斷行政行為是否無效往往力不從心、無可奈何;第三,由于在行政法救濟體系中不存在“確認無效”之訴,所以當行政主體與相對人因行政行為是否無效而發生爭議時,或行政主體不理睬相對人無效之主張而采取強制執行行為時,相對人無法通過有效的救濟途徑保障其權利。針對導致無效理論尷尬處境的上述因素,筆者主張:基于無效理論延伸出來的相對人抵抗權,對防止行政權濫用、堅守行政行為“實質正當性”要求,具有非,F實的意義;而為了保障相對人對無效行為的抵抗權,必須在制定法和行政法救濟體系上進行有針對性的制度創新。

  為了保障相對人切實行使對無效行政行為的抵抗權,首先需要通過實在法對行政行為無效的理由進行明確規定。即通過實在法的形式明確無效之標準或者理由。一般來說,行政行為無效的理由,可以分為“一般無效”理由(例如,明顯瑕疵)和“絕對無效”的理由。[14]確定行政行為無效理由的立法,既應當注重對行政行為“絕對無效”之具體情形的列舉,也應當注重對行政行為無效“一般理由”的概括。實際上,目前我國一些重要的立法已經開始注意運用法條列舉的方式確立一些行政行為絕對無效的理由。例如,我國《行政處罰法》第3條第2款規定:“沒有法定依據或者不遵守法定程序的,行政處罰無效!钡49條規定:“行政機關及其工作人員當場收繳罰款的,必須出具省級以上財政部門統一印制的罰款收據;不……出具收據的,當事人有權拒絕交納罰款!盵15]而最高法院通過司法解釋,也試圖初步確立將行政行為之“明顯而重大的違法”作為行政行為無效的“一般理由”。[16]這些法定標準的確立,使相對人對無效行政行為抵抗權成為一項現實性權利。但是,有關行政行為無效理由的法律規定還不夠明確、具體,也不夠充分。對此,我們應當借鑒國外立法的經驗,在即將制定的《行政程序法》中作出系統的完善。[17]

  通過實在法對行政行為無效的理由,特別是對“絕對無效”情形的規定和列舉,雖然可以在一定程度上保障相對人對無效行為抵抗權的行使,但在某些情況下,完全有可能出現相對人與行政主體就行政行為是否無效而發生爭議的情形。鑒于此,筆者認為,我國行政訴訟中應當建立起“請求宣告無效之訴”制度。宣告無效之訴的基本思路是:如果相對人或行政行為的利益相關人認為某個行政行為是無效行為,對此行為可以不予理睬,也可以以該行為無效向作出行為的主體提出抗辯。如果行政主體認為該行為不屬“無效”并強制執行,相對人可以向人民法院提起行政訴訟,請求法院宣告該行為無效;蛘,當行政主體在相對人不理睬行政行為而向法院申請強制執行時,相對人可以以該行為無效作為抗辯之理由,請求法院宣告該行為無效。相對人以“行政行為無效”為理由而提起宣告無效之訴,不受訴訟時效的限制。但是,為了防止宣告無效之訴的濫用,同時必須規定:在宣告無效之訴中,(1)作為原告的相對人必須承擔舉證責任,證明行政行為存在無效的一般理由或者絕對無效的理由;(2)法院只就行政行為是否無效進行審查,而一般不對行為是否合法與合理進行審查。因此,相對人對自己認定的行政行為不予理睬或進行抵抗,也需要冒一定的風險,可能承擔相應的責任!靶鏌o效之訴”與目前已經存在的“撤銷之訴”、“變更之訴”、“責令履行之訴”、“賠償之訴”等形式并列,可以進一步完善我國行政訴訟法上的救濟途徑。筆者注意到,在最高法院新近通過的司法解釋中,確立了“確認無效”判決這一新的判決形式。這意味著在我國行政訴訟制度的實踐中已經承認了無效行為不同于可撤銷的違法行政行為。但是從該解釋的規定看,法院確認行政行為無效的標準仍然不明確,而且與行政行為違法標準并無不同;[18]相對人請求法院確認行政行為無效,也必須在訴訟時效內向法院提出,這實際上是將無效行為與違法行為相混同。我們急需在此基礎上,建立我國行政訴訟中的“宣告無效之訴”制度。

  相關文章
行政許可與行政強制法律制度(2008.11.15)
試論行政自由裁量權的存在必要性及其監督(2008.11.15)
論行政相對人的涵義(2008.11.15)
行政權、公民權與行政相對人權利關系重解(2008.11.15)
行政程序立法的構想及反思(2008.11.15)
我國行政許可法的回顧與前瞻(2008.11.15)
亟待法治建構的警察裁量權(2008.11.15)
避免征收征用權濫用要靠完善法制(2008.11.15)
依法行政實施綱要專家談(2008.11.15)
修憲——行政法學發展的重大機遇(2008.11.15)
 
設為首頁  |  法搜首頁 |  法搜論壇 |  法搜排行榜 |  關于法搜  |  招聘信息

本站網絡實名:法搜 Copyright © 2007 FSou!  京ICP備05006567號不良信息舉報中心

1 1 5544444