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我國行政許可法的回顧與前瞻
www.eyjuegos.com 來源:www.eyjuegos.com 時間:2008-11-15


  2003年10月17日晚7-9時,西南政法大學“學術報告廳”

  “我國行政許可法的回顧與前瞻”

  主講人:馬懷德,中國政法大學教授,博士生導師,法學院院長。

  主持人:鄭傳坤教授行政法學院院長

  鄭教授:

  各位老師,同學們,晚上好。ㄕ坡暎

  今天我們榮幸的請到了中國政法大學法學院院長、博士生導師、馬懷德教授給我們作我國行政許可法的問題與前瞻的專題演講。大家知道,倍受關注,歷經七載的行政許可法,凝聚了我們馬教授的心血,在七年的行政(許可)法的誕生過程當中,我們馬教授一直都參與了行政許可法的起草和修改的工作。今天,我們有幸利用馬教授來我們西南政法大學,也就是,司法部指導司法考試專家組,這么一個機會,想利用這么一個時機,今天晚上作這么一個報告,馬教授為我們作一個報告,我們表示非常的感謝。ㄕ坡暎

  現在,有請馬教授。ㄕ坡暎

  馬教授:

  尊敬的鄭院長、譚老師、王老師。非常榮幸有機會來西南政法大學與大家一起交流。這是我第一次來重慶,也是第一次來西南政法大學,所以非常激動,這是我向往已久的地方。為什么向往呢,我想這里有兩個理由。第一呢,在我們非常親密的很多朋友中間,有相當一部分人都是畢業于西南政法大學,有我的老師,有我的同事、同學,還有師兄、師弟們,很多。所以我一直感覺到這是一個人杰地靈的地方。重慶是個人杰地靈的地方,西南政法大學更是這樣一個地方,所以我在北京領閱了很多人杰的方面,所以今天呢,我是趕到這兒來感受這是的地靈和我們新一代的人杰們,所以非常激動,非常高興有機會來。本來是司法考試的閱卷工作需要我過來根其他老師一起工作,后來呢,鄭院長,還有其他老師提出來說作一個講座,我說我很有些恐慌,因為我一點沒有準備,所以呢我就談一談我個人比較熟悉,但是剛剛還有一點溫度的許可法問題。許可法剛剛頒布不久,而且對許可法的討論認識呢,實際也是剛剛開始,并不是非常的熱烈,也不是非常的深入,所以利用這個機會,我想在這兒根大家一個交流。在交流過程當中,如果有什么講得不對的地方,講得不夠的地方呢,希望大家,我知道西南政法大學的同學們是非常涌躍的,而且是非常熱烈的,希望大家涌躍提出問題,然后來批評指教。

  許可法呢,我想談三個方面的問題。第一呢,就像這個題目一樣,我想回顧一下行政許可法的歷史,剛才鄭院長講了,許可法起草到頒布呢,歷經七載,這個歷史我想簡單的描述一下;其次呢我想談一下許可法,它的貢獻在哪里,許可法對我們中國行政法治到底是發揮,或者是起到了什么樣的作用;最后我想談談許可法未來的前途和命運問題,也就是許可法的前瞻,許可法究竟面臨什么樣的一個挑戰?

  首先呢,我想談談許可法的歷史。

  這次許可法公布的時候,我反復問自己的一個問題。我說全世界各國沒有一個國家有行政區許可法,為什么中國要制定這樣一部法律?說不上是絕后,至少是一個空前的法律,說得上是人類空前的法律。為什么呢?是因為中國的行政法治發達,還是因為行政法治建設落后?是因為這個行政許可法對我們格外的重要呢,還是我們的行政許可太多太濫?我在反復問自己這樣一個問題,我后來總算梳理出來一點思路,雖然我覺得這是遠遠不夠完整的一個思路。為什么我們會制定一個特別的行政區許可法?有一次我去澳大利亞,在作調研的時候我就問,我說你們有沒有類似的這樣的法律,當然不一定叫許可法?他們在墨爾本的呢,有個叫老師給我拿出來了一本許可法,就叫LICENCE LAW.唉,我說你們還真有一個許可法的哈。當我打開的時候呢,才發覺這個許可法批的就是《賭博法》,賭博業的許可法,雖然它題目叫許可法,是賭場怎么開,怎么由政府的特許,怎么經營,怎么運作等這些問題。除此之外呢我沒有見到第二個許可法,即使在名稱、在內容叫許可法的這樣一個法律,我們去過歐洲、去過美洲、去過澳洲等很多地方,但是確確實實,全世界各國,確實只有我們中國制定了這樣一部許可法。這是非常奇特的現象,比如公司法,民法,包括行政訴訟法,各國我們都有借鑒交流的余地和空間,唯獨許可法,是一個沒有辦法跟任何一個國家、學者或政府部門進行交流的一部法律。所以在起草這一部法律的時候(應該講)是沒有經驗可以借鑒的,也沒有規律可循的,完全是自己在閉門造車,在創造性的進行一項工作。因此我感覺許可法的制定肯定是跟中國特殊的國情、特殊的要求及中國所處的歷史階段密切相聯系的一個問題,也就是許可法一定是中國的一個特殊的東西,中國特殊,特在哪里呢?我想有三點決定了許可法在我們國家,不止是今天,即使是在以后,也早晚會出臺這樣一部法律,哪三方面呢?第一,我想就是中國傳統的政府管理體制中的全能政府、萬能政府,它決定了在這個國家,完全是一種審批、許可的一種體制。許可的種類之多,范圍之廣,程序之復雜,這是很多國家無法跟我們相比的,我們的許可種類多到什么程度!我們隨便看一看國務院每一次對于整頓許可、精簡審批事項的時候,所精簡下來的那些事項,我們可見一斑。國務院先后進行過兩次大規模的清理審批制度,四千多項的許可,第一次精簡了789項,第二次又精簡了一千多項,但現在還有兩千多項許可。我們地方有多少許可呢?絕對不會少于中央行政機關的許可事項。所以許可事項之多,是令一般人感到驚呀的,沒有辦過許可事項的,或者沒有根行政機關認認真真跟政府打過交道的人,你是根本意識不到,想象不到政府的審批許可有多么的復雜,有多么的冗長,范圍有多么的廣。從廣度上來看,它關系到社會生活的方方面面,幾乎我們生活的每一面、每一個角落,都有這樣的審批許可事項,所以有人總結它是跟老百姓的生老病死、吃喝拉薩都直接聯系的一種國家管制制度。為什么說生老病死呢?人出生之前就要領計劃生育指標,就是準生證,人死了之后要領死亡證——當然不是親自去領啦——因為沒有死亡證你進不了火葬場,火化不了。那么人從我們幼兒園到上小學、中學、大學畢業分配,找工作,然后再調動,行行、每個階段都是處在政府的管制和許可之中,不光是老百姓的生活中,就是企事業單位的任何一個經營活動,也是許可之中。我們曾經統計過,一個企業的產品許可,就有二百多項,就隨便搞一個企業,他的這個產品許可要到當時的國務院生產辦,和各級的經貿委領取的這個產品許可就有二百多項,還不包括稅收、工商、土地、建設等方面的許可,所以許可之廣,確確實實是其他國家難以相比的。所以,我們看到的許可的范圍是非常的廣泛的。而且,許可還有一個非常重要的特征,就是許可是可以不斷的繁殖和分化的。一個許可事項可以分化或繁殖成若干個許可事項,這是一個非常奇特的現象。比如說我們都知道戶口是一項許可,姑且把字看成一種人取得身份證明,取得戶口本的一種許可。但現實生活中,我們的有關部門就可以把這一項許可繁殖或者分化擴張為十幾項許可。這個我個人有非常直接的親身經歷,就是三年前我給我女兒上戶口,當時我簡單化,認為這個戶口是很容易上的,我就直接去派出所,結果派出所說的手續差得遠啦,說你先把你們兩口子的戶口本帶來,然后再到你們各自單位,去找你們各自單位的計劃生育管理部門蓋個章,而且要拿到你們單位曾經允許你們懷孕的計劃生育指標。光拿到這些還不夠,你還要到居委會去蓋章,因為你居住的地方,當時是集體戶口,兩個都不在一個地方,兩個區域,一個西城區,一個海淀區,要到居委會,分別到兩個居委會去蓋章,蓋完章之后還要分別到兩個街道辦事處去蓋章,為什么要到街道辦事處去蓋章呢?街道辦事處在管理一種證,叫獨生子女證,領不到這個證,你就進不了派出所的大門,領不到戶口,之后又蓋了兩個章,才拿了獨生子女證,然后還要回到醫院去拿出生證,所以,有了兩個單位的計劃生育的許可,有了兩個居委會的許可,有了兩個街道辦事處的許可,還有醫院的許可,這就是八項,然后還要到派出所,帶上戶口本和上述所有的手續。但這些單位都不在一個地方,你不可能在一天之內都跑完,我最后統計了一下,我跑了十三次,為一個戶口我跑了十三次,光派出所我就跑了三次。當最后有一天,我把所有的手續都辦完,從派出所領出戶口的時候,我出門一看,派出所門口寫著一個警察對所有老百姓的一個承諾說,絕對不讓你跑第三回。(笑)我心里很悲哀,我說派出所是沒有跑第三回,來了兩回,但別的地方已經跑了十回了。這就是我們的許可,簡單的、跟你生活密切相關的事項,我們就不要提更復雜的許可了。就象我們說在媒休上看到的,我的家鄉有一個要辦一個小商品批發市場,結果他就跑到有關部門去蓋章,去辦手續。剛開始他認為是個簡單的事項,后來沒想到,等到他從啟動這個小商品批發市場的設想到最后拿到最完整的、最后的證照的時候,他已經花了一年半的時間,蓋了一百一十二個公章,跑了六十多個部門,花了七十多萬塊錢。這就是我們的現狀,我們的許可,之多、之泛濫。所以說,政府就是靠這種無數的許可來管制社會,管制老百姓。那么我們每個公民、每個企業、每個事業單位、事業團體,都是跟政府建立這樣一種聯系,就是說,你想辦事嗎?你想有活動的自由嗎?你想行動嗎?那你就得在政府這兒求得政府的許可,我不點頭,你是辦不成這件事的,你干不成這件事。所以許可的范圍之廣、數量之多,確實是令人驚呀的。

  行政機關為什么會需要這么多許可?這是我繼續思考的第二個問題,它要這么多許可干什么呢?比如說就是簡單的幾十項、幾百項不夠嗎?他干嗎創造這么多呢?為什么說在農村里養六只羊也要許可證呢?為什么呢?出租車司機到街上去拉活也要帶二十九個證照呢?這二十九個證照在不同的時間,經過不同的機關還要年檢,還要交費,有的機關嫌年檢不夠,還要搞季檢,還要改成周檢,我說你恨不得天天都檢,日檢都可以啦!他這個數量之多、種類之繁,最主要的原因,我分析了有兩個原因。第一個就是政府機關的工作人員和政府機關,他認為許可是一種成本最低、最舒服、最方便的一種管理方式,為什么呢?沒有聽說哪個許可機關跑到企業經營者的門口,跑? 一流信息監控攔截系統(IMB System) 5544444 撬敵砜曬芩蟹巖埠,脚d耙埠,但它蕷J囊桓齷蛘卟普叢,或者获得利覌鼓一址N匾耐揪痘蛘呤侄。所視烆U欽飧魴砜傷投嗔艘丫萌思揖醯悶婀值男砜墑孿疃薊岢魷幀1熱紓矣幸淮穩デ嗟喝サ韃,他们藱n鋇賾幸恢中砜,就是民政部弥Z男砜桑裾棵攀怯惺焙蛞枰恍┬砜墑孿睿,这隔欗抠犻侂象矇膭Μ它是什檬[砜贍?就是生产骨灰盒的厂家要生产骨灰盒,眳Q氳矯裾棵帕烊⌒砜芍。我说这庚r腔液,它又不象盖房讬熏笁q貌喚崾擔嘶嵫顧廊。拈戔骨灰簝错d么笠壞,小覊你,好覊你,坏覊拈旂娦什脧拿呢?有什脧陌响呢?他说哪不抑e,窚慅民政部门这庚p苤匾。有一磽胍去气象局参加一庚}嵋,气象局藫马博士,你能不能给晤U瞧鴆菀桓齜,结咗虾V韃牡納砜煞。我说你们搁戔庚bǜ陜?他说现灾G篤韃牡奶嗵,晤U槍移缶窒氚顏飧鍪巒徹芷鵠,凡是要生产气虾V韃牡畝急匭氳轎藝舛戳煨砜芍,才那{盟巧。后来我说拈戔更兺有点部门利益啦,拈戔庚f魍耆揮斜匾,气虾V韃哪苡玫目隙ň陀腥寺潁荒苡玫目隙ň兔揮腥嘶崧潁愀陜鋟塹糜靡桓魴砜衫垂苷饈、来规焚?那么轴撶此类的许繅剬\,完全视H咽輾訓男砜墑孿,睙徵赐槫证啊、当保姆抵\D分ぐ、模特儿覒K猩細謚,叫模特证。晤U歉慍隼戳碩俁喔鏨細謚。禎柴天为止,晤U腔乖詬,蝺x傲教焓盞揭環廡,蕵岤家袛伵踌\媸鷥壹牡囊桓鐾ㄖ,说国家袛伵踌\媸鹋嫉乃械目锏鬧鞅嘍家渭有攣懦靄媸鹱櫓鬧鞅嘧矢衽嘌蛋,交三千元钱,染忬经过十几虜屉y傲煲桓鮒,絻词敢d細謚。现哉娷多行政机关窚\@鐘詬燒庵質攏鸕牟還,他就搁犑格证、杉氈u。震~燈鵠次乙埠寡樟,这磽腩U欽飧鏊痙ǹ際,这也是一帜[矢裰。但我要为睡dǹ際運導婦,睡dǹ際砸躉故譴蠹胰峽傻,是有法律易幨~囊恍┲,像会计师、睡dǹ際、建筑师证、牙医许可证,我觉抵i饈潛匾,但有些东西睙峥PL匭砜捎斜匾穡課頤強晷λ擔L匭砜贍閾砜傷裁茨?是各c佑卸喔卟拍蘢髂L囟,还是说衣服穿多蓛芭奶d髂L囟兀ㄐΓ?很秶D魘峭耆揮斜匾,手C】贍艿鶻詰,个冉z梢越餼齙奈侍,你戈冩煪政府来管呢?灾q庵秩苷惱庵痔逯葡攏頤塹男砜稍偌由俠嫻那鞫,加摄曨U切姓馗芯醯惱庵直憷姆絞劍哉飧魴砜刪筒歡系吶蛘、分化、繁殖,租傉达禂嚱z煅兔晃頤搶習儺兆雜繕畹目占淶慕峁虻夭。蕼蠅纛U譴綺僥研,什么都要政府机关批讑A砜,Z扇魏我患露祭氬豢,罋寤开政府导{笈砜,所译s腥慫嫡饈且桓鏨笈氖貝、审批的经贾櫌审批导{,甚帜橍溨了审批惦y醯氖貝。前两天晤U茄5囊桓黿淌,郑討虚绢^⒈砹艘黃小堆踝雜傻牡腥恕笈酢罰裁茨,因为晤U塹慕逃,也?0%是在進行審批,比如我們招生計劃,教育部門要審批,我們分配,教育部門要審批,我們發證,教育部門肯定還要審批,連我們的教學質量的保證也還要教育部門的評估,評估實際上就是一種審批,給你確定等級:優良中差。所以說呢,包括博導、博士點、一級學科、二級學科、重點學科、研究基地都是審批,大家思考我們這個自由空間里頭,參雜多少行政審批的內容?這些東西有多少是十分必要或者是必須有的呢?那么這次許可法作了回答。

  那么我想這是我要說的這個我們中國制定許可法的第一個主要原因,許可數量太多,這是別的國家沒辦法比的,范圍太廣,我們的自由空間已經被淹沒得差不多了,所以說必須制定一部法律去解放人的自由,解放社會的活力,去消除、抑制、控制泛濫的許可制度和審批事項,這是第一。第二個呢,我說中國為什么制定許可法呢,恐怕跟我們現在的這個政府的結構或者政府行使權力這種方式有關系。我經常說我們是一個權力的政府,相對性的就是大家現在都知道的責任政府,但是我們多少年前誰考慮過責任的問題呀,大部分人都是在想著權力,行政機關想著如何擴張、擴大然后升華自己的權力,如何使得自己的權力運行得更加通暢、方便,如何使自己的權力能夠超過別的機關的權力。所以政府的權力意識非常強,什么都要政府行使公權力來介入、來管,由哪個市場搞不好了,他說是政府管制不嚴,政府要介入權力,說學術搞不好了、教育搞不好了,政府教育部門也要行使我的權力?傊,這種權力政府的意識太強,太強了自然就會產生大量的許可,大量的審批事項。權力的體現無非就是這幾種方式,制定規則和標準,然后行使審批許可權,最后是監督檢查、處罰、執行。無非就是這么幾種權力,不可能找到更多的對行政機關具有吸引力的權力,找不到,所以,許可權跟收費連在一起的時候,是行政機關最喜歡的一種權力,最有用的一種權力。所以說在這種權力政府的意識形態下,我們的這種許可事項,是越來越多、越來越廣,而這種權力政府的意識不改變,不去讓行政機關、政府機關去承擔責任,去履行義務的話,那么他自然會熱衷于許可、審批。但是有一天你說你這個審批會產生某種法律責任,而且這種責任會讓你感到切骨之痛的時候,它可能會意識到這個不應該管,我管多了,或者是沒有管好,過去我們沒有這樣的例子,但是現在我們越來越多的例子說明了很多行政機關起初是非常喜歡這個權力,要這個權力,審批許可權,現在呢開始慢慢往外推。比如前一段時間,大家可能知道深圳的一個870萬元的賠償案件,是房屋土地資源管理局。為什么要賠一個企業870萬昵?就是它有一個錯誤的抵押登記行為,本來這個事呢不符合條件,向銀行借款不符合抵押的條件,抵押擔保的條件,但是呢,規劃部門,國土資源部門沒有認真審查這個擔保而進行擔保登記,等到債務人拿著錢逃之夭夭的時候,債權人找不到債務人了,債權人想起來了我們的登記部門,說不符合條件的,你憑什么給它登記呀,你登記了讓我誤以為他確實有償還能力,確實有一塊地,后來這塊地根本上就是重復抵押,根本不具備還債的能力,所以說最后債權人起訴了國土資源部門,法院判了國土資源部門賠償了全部的損失870萬,這是目前國內判的賠償額最高。為什么要判國土資源部門賠償呢?就是因為它錯誤的行使了許可權,也就是我們說的登記許可權,過去我們喜歡行使這種權力,既可以收費,還有坐在辦公室里享受行使權力的快感,當然喜歡啦。但現在不行了,是要付成本的,要會出代價的,要賠870萬。所以行政區部門很不服氣,不服氣也得賠呀,因為法院已經這樣判了,所以最后強制執行,已經賠付完畢了,870萬。無獨有偶,北京市去年發生了一個非常、慘烈的事件,就是三個青少年到網吧半夜里縱火,最后導致網吧一晚上燒死了二十五個人,這個事件是個非常慘烈的事件,大家就開始追究責任了。當然這三個青少年要承擔責任,網吧的老板要承擔責任,后來發現這兩家承擔的責任不足以給每個受害人賠償1萬元,所以受害人就開始想別的辦法,后來起訴我們的公安和工商部門,為什么要起訴公安工商部門呢?這是因為公安工商部門,你看到一個網吧,在你眼皮子底下運轉了那么長時間,一年多的時間就沒有去查處,去制止,那么你作為許可機關,你作為審批機關,你的法定職責在哪里?你不履行這個職責跟最后的損失之間到底有沒有因果聯系,反正原告已經起訴了,公安機關的局長也受到了處分,很多人都受到了牽連,但最終賠不賠呢,現在法院還沒有受理這個案件。與此同時,北京還發生了一個有名的案件,是一個主持人,叫沈華,在一個酒店用餐,要去上洗手間,一踏出那個樓門口,一下了就掉下去摔死了,后來發現那個所謂的洗手間那邊正在施工,底下都是空的,也沒有任何警示標志。后來這個受害人的家屬就起訴了消防部門,實際上就是起訴了公安機關,公安消防機關,也就是說,他施工沒完,你為什么允許它消防通道開業使用呢?與你的審批有沒有關系呢?最后法院駁回了原告的起訴,理由說是消防部門的錯誤的審批行為與原告的損害之間沒有直接的因果聯系。我們姑且不評價法院的這種判決合不合法,合不合理,但是,就是從審批應當承擔責任這個角度來講,我們行政機關應該反思一下審批也好,許可也好,不僅僅意味著權力,它可能今后更多的意味著一種責任,如果你審批錯誤,許可錯了,那么就是面臨著巨額的賠償責任,而且對這種賠償對老百姓是一點即通的,用不著教的,他馬上就找到相應的債主。所以我想這是我們許可審批制度在我們國家泛濫,最終又需要我們加以規范的另外一個原因。我們是一種權力政府,權力政府的意識太強,沒有責任意識,所以說許可的數量就急增、泛濫,這次的許可法目的就是要解決這個問題,解決控制許可過多過濫的問題,因為在很多國家可能這類問題不存在,或是并不多見,并不普遍,而我們恰恰就是非常普遍的一個問題,相對普遍的一個問題。

  我想這是我們要制定許可法的兩個最主要的原因,但是我們還可以說許可法跟我們的利益政府有關系。因為我們長期以來這個許可制度跟收費是聯系在一起的,是跟腐敗聯系在一起的,我們看看政府的腐敗案件,有幾個不是因為許可引起的呢?大部分都是許可,有的是明令的許可,有的是暗藏的許可,有的是包庇違法的、越軌的許可。所以政府官員的腐敗問題、整個機關的腐敗問題,都跟許可密切相關,所以我們會把這種特定形式下的政府稱之為利益政府,它跟這種不正當的利益,時常掛勾,甚至左右或者說這種政府,在這樣一種政府體制下,政府的許可也自然是多的、泛濫的。所以要解決我們的許可制度中存在的以上所說的問題,那么必須考慮采用一種特殊的手段,就是嚴格的限制許可的范圍、規范許可的程序、確定許可應當承擔的責任,只有這樣許可的數量才會逐步的下降,我們現在有一個誤區,認為國務院搞幾次審批制度改革,精簡壓縮一下就能達到減少審批許可事項的目的,這完全是一個錯誤的觀念。為什么呢?實踐已經告訴我們,各級政府和行政機關已經進行了多次的精簡、壓縮審批事項的運動式的管理,運動式的改革,但到今天為止,誰敢說我們的許可事項減少了呢?我們的許可事項大大的壓縮了呢?好像沒有,我們的許可仍然還很多,甚至比以前更多了。所以這樣看,運動式的改革,恐怕不能徹底的有效的解決或者審批領域里所有存在或者出現的各種問題。那么什么方式最靈驗呢?現在沒有人敢說,黨的文件也好,政府的文件也好,上面的這種大刀闊斧的改革也好,到底什么方式能夠解決我們許可領域的諸多問題呢?沒有人敢打這個包票,沒有人敢說這個硬話。許可法就是在這樣一種情況下產生的、出臺的一部法律,它是試圖利用法律的手段解決我們政府管理領域中,在萬能政府體制下這種許可泛濫的問題,解決這個問題的。許可法最主要的矛頭、最主要的針對對象就是我們現今這種審批制度的存在的諸多的問題,如泛濫問題、腐敗問題、收費問題、許可中不承擔責任導致的一種混亂局面,所以許可法是在作這樣的嘗試和努力,當然許可法開始是從96年開始起草的。96年起草的時候,我們的許可審批事項和今天相比的話,并不比今天的多,今天我們的許可審批事項,我感覺還更多,但96年為什么會啟動這樣一個程序呢?最主要是跟行政訴訟法有關系。因為,行政訴訟法實施一段時間后,我們發現我們的處罰十分混亂,緊接著我們制定了《行政處罰法》,處罰法當時的立法意圖就是兩個,第一是規范處罰的軟,就是處罰沒有力度,解決不了社會違法現象問題,用規范處罰的這種制度,增強處罰的權威和處罰的力度,解決處罰的權威性;第二方面就是制止處罰的亂,因為當時處罰確實是非常的混亂,誰都可以設定處罰、誰都可以實施處罰,導致了當時國務院文件所說的“三亂”:亂收費、亂灘派、亂罰款。所以罰款是“三亂”之一,但當時沒有人說亂許可、亂審批,為什么呢?因為當時還沒有意識到許可審批事項比罰款、比灘派、比收費還要惡烈,還要嚴重。所以行政訴訟法是在實施之后,在規范行政區處罰行為的同時,發現有大量的行政案件跟許可有關系,因為訴訟法有一條說,不服符合條件不發許可證的可以起訴,我們發現大量的許可制度、許可程序是不規范的。有很多行政機關有無數的許可,而且這個許可過程中的違法侵權行為非常嚴重。當時的立法者和學術界想到了制定許可法。有意思的是與其他部門法相比,許可法是學界或者民間最早起動的一部立法,它和其他的法律不一樣,其他的法的制定都是上面點過頭的,提出過要求的,而許可法、恰恰最早是由學術界,最早由學術團體來起草的。這就是我們的行政區立法研究組,羅豪才主席,應松年老師他們幾位是領導人,帶著一幫人,專門研究行政區法的若干問題,然后逐步提出立法的建議。從最早的行政區訴訟法到后來的處罰法,都是這個小組提出的。但許可法是沒有得到上級的批準,也沒有得到立法部門的暗示,是學界最早自己提出的一個立法建議。但是有意思的是這樣一個立法建議,建議規范和控制行政權力的立法建議,居然被政府機關、立法機關接受了。這個也是我經常思考的一個問題,行政機關為什么會接受許可法呢?這就是混戰過程中,最后部門之間、地方與中央機關之間為部門利益打得差不多了,打疲了、打累了,最后發現還是要規則的,最后大家都說,大家搶可能都不一定搶得過別人,今天到手了,明天說不一定還在我手里,我們是不是接受一個共同的規則就是許可法來規范一下自己的權力。這次很奇怪,行政區許可法剝奪了部委規章設定許可的權力,大部分的部委沒有太多的抵觸或者反抗的情緒,都覺得也應該管管了,因為太多太亂。有人統計,我們有六十多個部委的權力是交叉在一起的,除了處罰權,就是許可權。比方說,電梯誰管?城建部門說我們應該管,勞動安全部門說我們應該管;比如說農用拖拉機,交通部門說我應該管,公安部門說我也應該管,農業部門說我還應該管。所以沒有一個事項是一個部門獨家管的,包括打擊假冒偽劣產品,都是工商局和技術監督局,兩個機關打得不可開交。所以在這樣一種體制下,行政機關如果是大家都覺得這個事項不得不用法律手段加以規范,最后大家都可能獲益的情況下,一般不會接受這樣的立法建議。所以這個立法的接受是我們國家特殊、特有的一個現象。規范行政權力的立法最早由學術界提出,然后由行政機關、立法部門來逐步的接受并附諸實施,最后變成一部真正的法律,是非常奇特的一個現象。

  以上就是講行政許可法的來龍,講講許可法的來龍是一個非常特殊的法律。有人說它可能跟處罰法一樣,是規范行政行為的法,我覺得這個評價太低了。為什么說呢,因為許可法實際上在調整著國家政府、社會、老百姓這幾方的權利關系,過去是政府籠罩著社會生活的方方面面,全部都是政府包辦代替的,所以我們說是全能政府,老百姓也覺得應該相信政府去管這個事。所以我們一度洗衣機壞了要找市長,老百姓有了問題當然要找政府部門作主,所以說我們都把我們問題推給政府,而政府也自認為這些事都該管,所以也大包大攬,都由它來管,F在我們反思一下許可法實際上是在理清這兩種關系,政府和社會、政府和老百姓之間應該是有一定距離的,誰該管什么、誰該作什么應該有一定的范圍,而不是說你政府去包辦所有的事情。所以許可法至少透露出這樣一個信息,有些政府所管理的事情應該還權于民了,應該還給社會組織了,還給中介組織了,還給普通老百姓了,而不應該政府長期把持這個事項的管理。就像我們說發保姆證、模特證,包括我們今天的教師證,我覺得都沒有必要政府再接著管了,應該還給社會、還給老百姓,還給中介組織。從長遠看,我們剛才說過的很多許可事項都應該消失,都應該絕跡,都應該從這個地球上消失,因為這些東西本身都是不存在、不必要的東西,養羊也要六個許可證,有必要嗎?我看沒有這個必要,出租車司機上街要帶二十九個證照有這個必要嗎?我看也沒有幾個是必要的。所以許可法就是在解決這樣一類問題,就是在許可事項太多的情況下,又給國家社會帶來沉重負擔,又滋生政府為腐敗的情況下,它必須要有一個有效的法律去規范和約束。那么在規范約束的同時,實際上也就理清了政府、社會和老百姓之間的關系,重新擺正了政府的位置,使得我們所說的全能的政府逐步的走向有限、職權法定的這樣一個政府形態,這是我想說的第一個問題。

  第二個問題我想說許可法的貢獻。

  我們前面講到的都是許可法的問題,我們許可法出臺的原因、理由。但是許可法到底有什么樣的貢獻,能不能有效地解決這些問題呢?我說必須要認真的分析一下我們的許可法,到底有哪些建樹,有哪些貢獻。我個人認為許可法的貢獻有以下幾個方面。

  第一是許可法解決了行政許可或審批的范圍問題。過去我們許可范圍太廣、太濫,現在許可法是通過兩種方式解決這個問題的。一個方式就是形式上的設定,設定權問題。許可法規定的任何機關要想設定許可,都要按照許可法以下的幾條來辦,其中一條就是全國人大的法律,全國人大和常委會的法律可以設定任何許可,這個沒有問題。但是國務院的行政法規和國務院的決定雖然也可以設定行政許可,但是必須遵循法律的要求,有些領域的許可是不能設定的。接下來就是地方性法規,地方性法規可以設定地方性事務的許可事項,有些許可是地方性事務問題,就比如說現在的流浪乞討的問題。很多事項是地方事務,它不是中央事務,所以這樣由地方立法機關去解決,可能更容易解決一些,它可以有針對性的根據地方實際情況來解決。所以許可,地方法規有很大的權力,它可以設定了些許可,但它設定的許可不能與法律或行政法規相抵觸,相沖突。另外是地方政府的規章,也可以設定一類許可,這類許可是有特定含義和期限的。這類許可必須是臨時性的許可,一年內有效。為什么搞這種一年內的特別許可事項呢?就是考慮到,本質上地方政府沒有許可的設定權,但是有些地方立法滯后,跟不上的時候,應當允許地方政府通過臨時的設定一定的許可,等到一年的實施期快到的時候,要么上升為地方性法規,要么就廢止、終止,停止實施這種許可,必須是一種非常嚴格的限制。這就意味著地方法規有行政許可權,但地方規章只有臨時的許可設定權。我們與此相關的是中央部委規章,這是矛盾最多的,爭議最大,而且現行體制下設定許可種類最多的規范性文件,就是國務院部委的規章。這次許可法的非常重要的杰出的貢獻就是剝奪了部委規章的設定權。在處罰法里,規章就有一定的罰款和警告處罰的設定權,但許可法規定,規章沒有任何的許可的設定權。你要想設定許可,可以,但必須報國務院,由國務院統籌,通過國務院發布行政法規的形式來設定許可,否則規章不能設定任何形式的許可。那么不言自明的是,規章以下的任何規范性文件,比如國務院部門的規定、其他規范性文件、地方政府的其他規定包括沒有規章制定權的地方政府,比方市縣、鄉鎮,這些行政機關以及省政府的各個廳局級單位,這些所有的行政機關,凡是你沒上規章以上的格的,都不能設定任何形式的行政許可。這是從形式上嚴格的劃定了一條線,實際上是切了一刀:規章以上的可以設定許可,規章以下的萬萬不可設定行政許可。這一刀切得好不好呢?我覺得是非常的好,因為它解決了長期以來困擾我們的一個難題,就是規章以下的規范性文件設定大量許可,而且有在繁殖行政許可的這樣一個惡劣的趨勢。因為大量的許可不是法律設定的,法律設定是有限的,比如說采礦證,這是法律設定的許可(礦產資源法)。但是在采礦證這個基礎上,我們的行政機關,比如過去的地礦部,我們地方地礦廳可以在這個基礎上擴展出幾十個許可事項,你要領取采礦證之前還必須辦理若干個手續許可,蓋若干個章才能拿到采礦許可證。所以這些許可是最可怕的,最可怕不是法律法規設定的許可,最可怕的是規章以下的規范性文件設定的許可。所以形式上這一刀切得還是有道理的,有一定價值和意義的。那么是不是形式上這一刀就能解決問題了呢?不是的。因為我們的立法機關,包括我們的行政機關,并不會在不該設定行政許可的地方停止,為什么呢?因為它有需要。剛才我們說的它有一種利益上的需要趨動,比如說我這個地方性法規,重慶市的地方性法規有的許可設定權,但是重慶市的財政局、土地局、規劃局沒有許可權,甚至重慶市政府規章也只能設定臨時許可,那么重慶市是不是就不想要許可了呢?不是的。尤其是各個職能部門非常要這個許可,所以他們就要推動立法升級,本來是規章應該設定的許可,他們就會推動它,讓它變成地方性法規。增加立法事項是很容易、很簡單的事情,原來我們是用規章設定的,現在我們不要規章了,要地方性法規來解決這個問題。所以這是一個上臺階的過程,你掃了第一個臺階,它上第二個臺階,掃了第二個臺階它上第三個臺階,它逼著你的立法層級在提高,最終躲不過上級立法仍然要設定許可的這種事實。如何解決這處問題呢?這是許可法面臨的一個非常大的難題。當時在起草過程中,立法機關也好,專家學者也好,都認為這個問題真是很難解決。即使是我們想出了很多辦法,總覺得這個解決方法并不是完美的,并不是有效的。所以最終,立法采用了這樣一個標準就是說實質劃定許可范圍的這么一個規定。怎么劃?就是劃定了一個圈,一個大圈,有多大呢?它包括四五個事項,就是在下列領域內,行政立法機關也好,國家立法機關也好,可以設定許可。哪些領域呢,比如說涉及公共安全、公共衛生、公共健康、社會秩序、公共利益的這些領域,可以設定許可。比如說爆破物品、醫療藥品、食品等領域可以設定行政許可。第二條線是劃,涉及自然資源尤其上有限的自然資源和公共資源的配置或分配的時候可以用許可的方式,可以設定許可。在這個領域如礦產、土地、灘涂、草原、無線電等各種有限的公共資源和自然資源的分配、配置時,可以通過設定許可的方式來進行管理。另外還劃定了一個涉及公眾信譽的這些特殊領域的資質、資格的許可,就是涉及公共信譽的這種。比如律師、會計師、醫生等凡是涉及社會信譽的這種、需要一定的技能的許可,這類事項可以設定的許可,實際上是為我們的資格證開了一條口子。最后一個領域就是我們的特定行業,比如壟斷經營的企業的準入制度,特定行業、壟斷行業的準入。如水電氣煤等壟斷行業如何進入市場,這個必須用許可的方式,否則大家都來。比如電信行業,在北京有一個有線電視,就由一個公司在運營、經營這個事項,這不可能同時都來幾十個,所以它必須把好關,壟斷性經營企業的準入也要許可的方式。這個大圈看起來是清楚的,但實際上又是模糊的。為什么說實際上上模糊的呢?我們可以說沒有行業、沒有個人的資格或者領域不涉及到上述幾項的,比如說保姆,剛才說不能需要許可,但有人說保姆帶著干炎跑到你家里,你說安全嗎?你不提前一下審查行嗎?她也需要一定的特殊技能啊,炒菜、做飯、拖地啊?傆腥藭页鲞@樣的理由,它涉及公共安全啊、涉及公共健康啊、公共利益啊,它好象是有一定的道理。又比如說教師資格,教師不搞資格行嗎?誤人子弟,好像也有道理。所以它想在每個領域、每個行業設定許可的時候,它總能在這幾條里找到相關的理由。為什么呢,就是上述所說的條款所劃的圈不是很嚴密的,它是由很多不確定的法律概念所構成的一個領域,所以這個大圈不太清楚,邊界不清析,所以有人可能突破它。為了解決這個問題,許可法又想了第二個辦法,就是在這個大圈里再畫一個小圈,說這個小圈里的事項,即使是在大圈里,但也不能設定許可。這就是許可法的第十三條的規定的內容,它規定了凡是老百姓、公民能夠自主解決的事項,不需要設定許可;凡是通過規范的中介組織、自律組織、社會團體能夠解決的事項,也不要許可,比如像律師、會計師等這些行業,只要中介組織或者自律組織能夠解決的問題,不要國家政府組織設定行政許可;第三就是凡是能夠通過市場競爭機制調節的,也不要設定許可。有些領域完全是純市場化的東西,不要用國家政府管制審批、許可的方式解決;第四個就是通過事后監督能夠達到監督目的的,也不要設定許可。這就是在大圈里劃了一個小圈,即使符合第十二條的各條款,在第十二條的范圍內,但是要是符合十三條的事項的話,也不要設定許可。這也算是解決許可范圍的另外一個方式,但這個方式仍然不能有效的解決這個問題。因為這四個條款仍然是個不確定的法律,仍然是很難界定的。你說什么是市場能夠調節的,什么是老百姓能夠自主能夠決定的?那我還甚至認為律師也是老百姓能夠自主決定的,干嘛要許可呢?很多資格、資質也都是自主能夠決定的。所以范圍是劃定了,但是最終能不能解決問題,這是下一步我要談到的前瞻的問題。

  這是從形式上和實質上界定了許可的范圍的一個許可法的貢獻。它劃定了一個圈,不論這個圈劃得好不好,準不準,是另外一個問題,但它總把這個圈劃出來了,這是非常不容易的。大家可以設想,在沒有任何立法可以借鑒,可以取經的,我們只能是創造性的去作種嘗試,這是第一個貢獻。

  第二個許可法的貢獻,我認為是對許可機關的規定,就是許可機關。這個規定有一定的創造,有一定的貢獻。與其說它是立法的貢獻,不如說它是這么多年行政許可審批制度改革實踐的成果的一種總結。當然它也借鑒了處罰法的一些內容,對許可機關作了哪些創造性的規定呢?有以下這么幾項。第一,就是相對集中許可權的規定。許可法規定,省一級人民政府經過國務院的授權,或者經過國務院批準的省一級人民政府可以確定一個行政機關行使其他行政機關的許可權,我們叫相對集中許可權。這個相對集中許可權,應該講它跟我們現在理解的一站式服務體制、公務超市、辦事大廳等還不完全一樣,它實際上是取代性的關系,由公安機關、工商機關、土地管理部門,原來是三個許可,現在是經過國務院批準的省一級人民政府可以決定公安機關可以行使工商機關的許可權,也可以行使土地管理部門的許可權。實際上是在改造政府職能,重新組合政府部門,所以它是一種嘗試。這樣可以減少行政審批的部門。審批的部門到底有多少呢?過去我們沒有認真的分析過,后來我們發現,審批部門實際上是非常的多,像國務院的四千項許可事項怎么來的呢?它跟國務院有七八十個部門有關系。國務院就是正式的、對外公布的常設機構一共有七十六個,這包括國務院序列的內閣部,二十八個部委,然后有十八個直屬局,還有十四個事業單位,還有幾個特設機構,幾個辦事機構等等,總共有七十多個。除此之外還有大量的臨時機構,如財經領導小組、這個領導小組、那個領導小組,還有一些虛設機構,比如國務院安全生產委員會什么的,什么還有交通辦等。在這樣的虛設機構、臨時機構也非常的多,我保守的估計它至少在一百二十個至一百五十個左右,這個部門這么多。這些部門,每個部門,我相信都有審批許可事項,有的是或明或暗的,有的是不在法律規定范圍之內,但是實際上是在行使的。對這些許可,沒有更好的辦法,要么通過許可法去砍掉這些許可事項,要么就集中它的許可權。中央部門還好,因為有個國務院可以相對的集中一下,但是地方各級政府也有相應的許可事項的話,那就非常的復雜,非常的泛濫了。所以許可法就是試圖解決這個問題,在多個部門都享有許可權——對同類事項相似的許可權的情況下,它是由相對集中許可來解決這個問題的。

  第二個許可法的在許可機關上的貢獻,就是通過設定許可的、通常我們所說的一站式服務審批體制,或者政務超市,也有叫做辦事大廳、政府辦事大廳、互聯審批。通過這種方式來解決許可機關泛濫的問題,許可機關林立的問題。這個很多地方已經創造出了很多經驗,比如有的地方就投資上千萬、幾億搞了一個政府辦事大廳,把所有的職能部門都集中到那里辦事,基本上能夠做到一站式服務,進了政府的大門,幾乎所有的公章都能蓋了,哪怕是一百個、二百個公章。當然這種一站式服務體制有它的好處就是它能減少老百姓的力量,比如剛才我說的我那個戶口辦得那么費勁,如果說在一起的話,我就用不著這么費勁了。但是,它的弊端在于有些事項是沒辦法集中在一起辦的,比如我剛才說的戶口,街道辦事處不可能都集中到一起去,它是地域性的東西,居委會不可能集中到一起去。而且各個單位不可能集中到一起去,有人說那可以派代表到大廳去接待,但是那也是不現實的。所以政務超市也好,一站式服務體制也好,它是跟那種相互關聯的審批事項聯系在一起的,即可能做到集中式辦公的那些事項作的一種創造性的規定,集中辦公、聯合辦公,這是第二個規定。

  第三個辦法,就是一個窗口對外。為什么要強調一個窗口對外呢?這主要上指在一個行政部門、機關辦事要經過多個許可機構,過去我們是任由老百姓自己去跟不同的內設機構打交道,我們這個叫行政程序外化。行政許可程序外化,內部程序外部化使得我到土地局辦事,本來一個窗口辦事就夠了,結果現在很多行政機關把各個科都獨立出來,有的叫一分局、二分局,有的也繼續叫科或處,但老百姓必須跟這些部門、機構來打交道,所有的機構都點了頭了,你才能辦成。這就變成了我不是在和一個政府打交道,而是在跟若干個政府打交道,本來是一個政府部門的事情,后來變成若干個行政許可的環節。所以許可法規定所有的行政許可機關,不論你公安局也好、土地局也好、工商局也好,你的許可事項只能一個窗口對外,申請人到了你的行政機關只要向一個窗口提出申請,最后也是這個窗口向他下發許可證,或者作出不予許可的決定。而不允許許可機關的內部機構外化為相應的許可機構,而直接跟老百姓打交道。這也算是一種創造,一種規定,也確實解決了一些問題。比如我們要去辦駕駛執照,在車管所,它就有一個窗口,兩個窗口,雖然你是在那幾個窗口反復,但基本上是能夠辦完相關的手續。這是許可法在解決許可機關、許可機構泛濫問題上的三點規定,這三個規定能不能發揮作用,這是要拭目以待的。這是第二個方面。

  第三個許可法的貢獻方面就是許可法程序方面的貢獻。許可法簡化了程序,提高行政效率,方便了相對人、申請人。這個貢獻,我覺得是非常值得肯定的,因為確實是它發現現行許可制度中存在的大量的許可程序繁鎖、復雜、冗長等弊端和毛病,用一些時間和制度來解決這些問題。那么行政許可法是用哪些制度來保證效率、方便老百姓申請許可、精簡許可程序的呢?我想有這么幾個重要的制度。第一個就是期限制度、時限制度。許可法規定了行政許可的時限,分兩類,一類是二十天,一類是四十五天。一個部門的許可事項,一般是二十天,最長——通過行政機關領導人的批準,可以延長到三十天。如果涉及到多個許可部門的事項,一般的期限是四十五天,最長六十天。這個規定實際上是經過幾次反復的,許可法最初的草案寫的一般的許可事項是兩個月,后來國務院法制辦拿到這個草案,它們在改造草案的時候非常的激進,說兩個月太長了,應該把它縮短成二十天,后來法工委的人說二十天是不是又太短了,說哪就特殊情況就延長十天,變成了一般的最長的三十天,多個部門一般是四十五天,最長六十天。這個是非常非常有用的,非常重要的。它實際上是給我們老百姓行使救濟權利設定了一個標準,比如我們申請律師資格,我的成績出來了,向你遞交了申請,你必須二十天內給我辦下來,如果你二十天辦不下來,你還得申請延期手續,最多延長至三十天,如果你第三十一天、第三十二天還不給我辦,我就可以提起訴訟了,告你不作為了,或是延遲性行政行為了。法律規定就是三十天,除非法律另有規定,所以說你是不是讓核電站建起來了,也要他批六十天批不下來呀?那是批不下來,那必須有法律另行規定。法律不另作規定的,就必須按這個限度,這是一個統一的時限。一個統一的限度、統一的時限對于提高效率十分管用,尤其是對一個部門多個機構的審批事項,因為最終的責任是這個部門的負責人要承擔責任,所以如果是那個機構延緩了許可程序,那么這個部門要承擔責任,那是不愿意的。所以這個規定,我覺得還是非常重要的,必要的。另外一個解決行政許可程序繁瑣、冗長的創造性規定就是一次性的告知制度,這是非常方便老百姓的。什么是一次性的告知?就是在許可受理階段,過去我們的作法是,行政機關它不一次性的告知你申請需要哪些條件,需要補充哪些條件,它都是分次、分機構、分人地說。比如你去辦護照,其他手續都全了,就是相片不全,說是這個相片照拿的是一寸的,說一寸的不行,要兩寸的;結果你好不容易照了兩寸的去了,他說黑白的不行,要彩色的;(笑)等你第二次把彩色照去了以后,他說彩色是可以,但是要光面的不要紋面的;等你拿到了光面的,他又說應該要白底的,不要藍底的。它可以無數次的折騰你,為什么呢?他有這權力呀,他可以不一次性的告訴你呀,今天你遇到的是李小姐,她情緒好的告訴你全了,明天王先生他情緒不好,他不告訴你全。所以這種一次性不告知,最終導致申請人反反復復的提出申請,一個事項老在那兒跑。所以大家覺得跟政府打交道難呢、累呢?因為他為了一件非常小的事情他要多次跑行政機關,而且還要我們說的“門難進、臉難看、話難講”,這確實是要經歷這些折磨。所以,許可法抓住了問題的核心,作了一點嘗試,就是行政機關在接受行政許可的時候,只要他的條件具備,你必須無條件接受,受理了以后還要為他開個憑單,說明收到了他的材料,不開是不行的,還要注明日期,證明你是哪一天收到的。如果他材料不具備,條件不具備,你必須一次性的告訴他還缺哪些條件,他第二次來的時候就基本上可以了,真是不用跑第三回了。如果說這個事項根本不歸你管,這是土地局的事,你工商局沒權管的話,你工商局還有義務指導他、告訴他、指引他到地房局去辦這事。這次許可法規定得這么細,就是考慮到行政機關有很多空子可以鉆,你必須嚴防死守,不能有任何一個漏洞,否則的話,它就會順著這個漏洞鉆出去。所以許可法在這些地方,你覺得規定得非常寬泛,有的地方規定得非常細致,它是沒有辦法,無賴之舉。在解決許可的程序,提高許可效率方面,它還有其他方面的規定,比如說,聽證制度的規定。聽證程序我們也認真考查過,很多的國家在許可申請階段從來都不需要聽證的,因為這里有一個觀念,就是許可是賜于老百姓的一個特權,是用不著聽證的,甚至是吊銷許可證都不需要聽證。比如說美國就發生過這樣歷史上著名的案件,吊銷了許可證,就不給人家聽證的機會,它的理由就是這是我的權力,我給你就給你,不給你我就收回來,我用不著這個公平程序。但我們的許可法在規定許可的聽證程序的時候,我覺得是走在了前面。它規定了許可的注銷、吊銷、撤銷要聽證,同時在許可的發放,在必要的時候也要聽證。什么叫必要的時候呢?就是如果許可證的發放涉及他人的利益、重大的公共利益的時候,必須舉行聽證會,應當舉行聽證會。涉及他人的利益,就是我給你發一個許可,你的樓蓋起來有可能擋住鄰居那一棟樓的采光,影響人家的通行和通風,那我就要聽取意見;或者在一個非常優美的居民區里,我要建一個鋼鐵批發市場,或者是要建一個化糞池,(笑)你說不聽聽老百姓的意見行嗎?許可就可以隨便的發放出去嗎?顯然不行。這個許可法規定得非常清楚,只要涉及到公共利益、涉及到他人的重大利益的時候,尤其是競爭性的許可都必須聽證,比如一個電臺、或者一個移動通信的許可,三個部門、三個公司同時在申請,那么怎么辦?要么就是招投標拍賣,要么就是聽證,總之你要給他一個公平說理的機會,保證許可程序上的公平性。這次許可法在這方面的規定是非常重要的、必要的,特別是對于聽證的范圍,它已經超越了過去只對吊銷、注銷許可證,侵犯相對人實然的權利的時候才是聽證的階段,它規定了在申請階段都可以聽證的規定,它規定了可期待利益在還沒有獲得的時候就可以獲得聽證的機會,就能得到保障,這是一個非常好的。這是我理解的許可法的第三個貢獻,就是程序上的貢獻。

  第四個貢獻就是許可法對許可機關法律責任的規定,有創造性的規定。為什么這么講,就是許可法明確把信賴利益保護原則引入了一個正式的法律中,這是許可法的最大的貢獻。在此之前,沒有任何一部法律規定信賴利益保護原則,甚至跟信賴利益保護沾邊的內容都沒有,但許可法做得非常的好就在于它引進而且規定了信賴利益保護原則。我想諸位都知道信賴利益保護的概念,它的含義。信賴利益保護原則對于我們國家的特別重要的意義呢,在過去是不被人們認識的,我們覺得政府跟老百姓不一樣,我們強調企業老百姓要生信用、重合同守信用、要講信用,建立誠信社會,我們的信用從來都是政府對老百姓提出的,而不是相反。所以政府機關、尤其是一些基層的執法機關,在信用方面,我覺得它確實缺得比老百姓還多,政府機關反復無常、出爾反爾、變幻莫測的這種行政決策或行政行為比比皆是。我所接觸看到的很多行政案件,都是政府不講信用引起的。比如說,在江西鷹潭有一棟樓,前一任市長說我們這兒要開發商業區,你們都來這兒蓋樓吧,允許人家蓋起了一棟商業樓(娛樂城),結果這個市長因為開發城市、經濟發展搞得好升官了,新來的一任市長說這個樓影響了整個城市的景觀,我們要拆房造綠,造一個大的綠化公園,所以這幾棟樓都必須拆了。那么新任市長在作出這個決策的時候,他沒有考慮到前任市長決定的效力問題,他覺得我是市長,我決定什么就是什么,我覺得那個必要就是那個必要,所以至于前任市長所作出的決定對我有什么拘束力,他是意識不到的。這樣的行政行為太普遍了,大家知道武漢的江壇花園案件,蓋起了的商品房,最后說是影響了水利說要炸掉,那拆掉的損失誰來承擔?當然是政府要承擔,為什么呢?因為你政府不講信用啊,當初你就不該批準讓我在這兒蓋。你批準了就不應該炸掉,要炸掉我就必須給我適當全面的補償。所以我們說政府講信用是我們政府機關所缺的、必須補上的一課。用什么方式才能讓政府補上這課呢?當然賠償制度非常有用,但是最重要的是要防范,要用制度來保障,這就是許可法的作用。許可法明確的規定行政機關在兩種情況下實施的許可行為要遵守信賴利益保護原則,它沒有表述這個含義但實際上是這個意思,一個就是一個行政機關如果實施了一個已經生效的、行政機關自認為合法的許可,由于法律、法規、規章的變化,或者是公共利益的需要,客觀情況和變化,不得不撤銷、撤回、改變這個許可的時候,行政機關可以改變或撤回,但必須給予相應的賠償。這就是非常重要的一點,就是說行政機關的許可原則上是穩定不變的,你給人家的土地許可證是五十年就是五十年,是七十年就是七十年,你不能變,但如果由于法律法規發生了變化,客觀環境發生了變化,由于公共利益的需要,你可以改,可以收回去,但是前提條件是你必須補償,而且這個補償的數額就是他實際損失的數額,甚至可以包括他可期待的利益的損失數額。最近北京在討論一個非常有意思的事件,或政府的決策,政府在98年時把所有進入北京機動車交易市場的汽車給它分成了兩類,一類叫“綠色環保標志車”,一類叫“黃色環保標志車”,我們簡稱“綠標車”、“黃標車”!熬G標車”意思就是達到了歐洲二號排放標準,“黃標車”是沒有達到這個標準的,但是任何買車的車主在98年的時候都不會意識到貼上“黃標”“綠標”有什么區別,它不愿意貼“綠標”,愿意貼“黃標”或者愿意貼“綠標”,他們都覺得無所謂,沒有什么區別。結果從98年到今天,2003年的9月1日起,北京市頒布北京市公安局和環保局聯合發布通告,所有的“黃標車”在9月1日后不得在早上八點到晚上七點進入二環的三條主干道。從10月1日以后,就不準進入二環區域。結果呢,北京有三十萬輛“黃標車”,居住在二環以內的“黃標車”就有十幾萬輛,這些“黃標車”紛紛給環保局、公安局打電話,說為什么要限制我們進入二環?他說排污超標,而且為了緩解北京的交通壓力,那么我們這個都住在城里的怎么辦?或者我們要到城里辦事怎么辦?環保局的人答復說你早上八點出來,晚上七點之后回去,(笑)你也可以晚上八點以后進去,早上七點以后出來。所以這些可笑的事情都發生了,現在的車主有意進行集體訴訟、集團訴訟,狀告環保局和交通管理局,理由就是我們說的信賴利益保護問題。你當時發給我的牌照也好,駕使證也好,從來沒有說我這是附條件的,沒有說某年某月你要對這車進行限制,今天突然作這種限制,實際上就是對你過去給我駕駛這種車的資格的收回進行的改變,使我的財產價值大大的下降,大打折扣,原來我的車可以100%的使用,現在只能用30%或40%,這不是財產權的損失還是什么呢?這個問題就標志著或說明了,我們的政府機關在出臺政策的時候,他一般不考慮信賴利益保護以及政府誠信、守信的問題,他反而覺得這正是為北京市辦了一件好事,凈化了北京市的空氣,緩解了北京市的交通壓力,但他卻不知為三十萬人的財產帶來了損害。當然也有人會發這筆財,就是我們說的汽車改造廠,說“黃標車”可以改成“綠標車”,但是要交八千到兩萬元錢。那這個錢誰來付呢?后來環保局來找我去談一談(咨詢),我說這個錢應該由你們環保局和交通管理局來付,(笑)因為你讓人家的財產利益下降的,你限制了人家的使用權,人家想要自主的使用車的話,你當然要給人家補償。

  所以許可法在許可機關的責任的規定上,這項規定引入了信賴利益保護原則,非常重要,非常有意義。再一項就是違法的許可的撤銷問題,大家知道,行政機關發放許可不可能做到100%的合法有效,有相當一部分許可都是有問題的,要么就是行政機關內外勾結,越權、濫用權力、玩忽職守發放,要么就是許可機關工作人員素質不高,錯誤發放,要么就是相對人欺騙許可機關,通過賄賂、欺騙的方式獲得許可,各種原因都有,但是可以肯定的說有相當一部分許可證,它是沒有含金量的,都是名不符實的,很多許可都是越權、違法發放的。那么對于這些違法的許可行為,有什么辦法能夠解決呢?過去我們是一刀切的辦法,只要這個許可是違法的,比如超越職權、濫用職權、或者是內外勾結、行賄受賄的,只要是違法的許可,馬上就收回或者是撤銷,理由是非常的冠冕堂皇,說我只頒發合法許可證,現在你手里的許可證是違法的,我當然要收回、撤銷,那么你可以重新來申請,就是要撤回。這個撤銷對相對人的損失有多大呢?大家可以想象一下,比如你蓋一棟樓,幾十層的樓蓋起來了,突然規劃部門說:我給你發放的許可證是違法的,工作人員失誤,沒有認真審查你的條件,是錯誤發放的,現在我收回,你要把這個樓炸掉;蛘呶医o你發的土地使用證,你的房屋已經蓋起來了或者使用上了,我給你說這個程序違法,我必須收回。這樣的案件爭議非常多,我們的行政機關隨意的收回撤銷許可,這個撤銷收回許可在過去覺得是理所當然的,行政機關完全有權力做這個事,現在我們按信賴利益保護原則這個要求去看待這個事的時候,就可以發現它其中不合理的地方,因為相對人、申請人沒有任何過錯,比如我沒有欺騙你、賄賂你,沒有欺詐,我是正常的程序申請,結果你也按照有關的程序給我發了,即使你沒有按照有關的程序,但是你最后批準我了,這個時候相對人、許可申請人所獲得的、建立在許可證有效基礎上的利益,是應當受到法律保護的,行政機關不能隨意的撤銷或者收回,不能改變。如果行政機關確實他超越職權、濫用職權、玩忽職守、違反法定程序、適用法律不當,需要改變許可證的效力的話,那么行政機關要給相對人賠償,因為你違法發放許可證給我造成了損失,所以要賠償。所以我們現在看到很多案件都是行政機關違法發放許可證、相對人又沒有任何過錯的情況下,給相對人造成的損失,這個行政機關要承擔賠償責任,但是如果相對人本身有過錯,比如,通過偽造虛假的材料、欺騙許可機關、賄賂許可機關工作人員、內外勾結騙取的許可證,這個即使撤銷了,它所建立在許可證有效基礎上的利益受到法律保護是有道理的,信賴利益保護原則所保護的利益也是合法的利益,或可期待的利益。這個是行政許可法的第四個主要的貢獻,就是確立了許可機關的法律責任,這個法律責任是其他法律都沒有明確規定的,它可以成為我們今后復議機關、審判機關、國家賠償機關處理相關案件的一個重要的依據,因為訴訟法找不到這樣的依據,賠償法也找不到這樣的依據,但它可以成為我們復議機關、裁判機關一個重要的依據。這是許可法的另外一個重要的貢獻。其他的涉及一些具體的程序問題、法律責任問題,包括許可機關工作人員還要追究法律責任,這些東西因為太瑣粹,我就不多談了,我想進入第三個話題。

  第三個問題呢就是許可法的前瞻。

  許可法的未來的命運是什么?許可法制定的時候是轟轟烈烈,也是歷經磨難,花了七年的時間,而且制定過程中是行政機關、立法機關,包括老百姓之間的利益在不斷的調整和磨合,最后拿出了這么一個方案。那么它今后面臨的問題有哪些?是不是會一帆風順的實施下去、落實下去?或者是不是會遭到有些法律那樣遭受不幸的命運呢?現在我們應該認真的思考這樣的問題。比如說行政訴訟法制定的時候,很多人心里頭是忐忑不安的,很多人認為是超前的,所以不抱信心,結果行政訴訟法實施了十三四年的之后,結果發現這部法律在我國民主法制建設過程中,確實起到了里程碑的作用,盡管還有很多不如人意的地方,但是,它的貢獻是明顯的,貢獻是巨大的。但是國家賠償法制定的時候,當時大家是抱信心的,因為行政訴訟法在前面制定了以后,我們的謂口很大,不僅規定了行政賠償責任,還規定了司法賠償、規定了刑事賠償,當時覺得這是一部好得不過再好的法律,結果實施怎么樣呢?實施了七八年后我們發現,這個法律實施問題多多,而且成為很多人譏諷的一部法律,有人叫“國家不賠償法”。(笑)那么為什么兩部法律命運差異這么大呢?我想這跟法律本身、立法當時的環境和我們立法者的協調能力或者立法的能力、立法的質量都有關系,也跟我們體制上的一些風險、障礙,我們估計、設置不夠,制度設計有問題也有關系。那么許可法以后的命運是什么樣的呢?我覺得還應該從許可法的本身來看,如果許可法條款能夠預測它可能運作得好,說明它以后就可能運作得好,如果現在就覺得心里沒底,覺得這條規定是擺擺樣子的,哄老百姓的,那么以后就可能真的成為騙人的東西了。所以說對許可法的前瞻,離不開對許可法本身的分析和思考,我個人覺得許可法的前途還是非常光明的,為什么作這樣的判斷呢?因為這個許可法實施的過程是我們政府職能調整、職能轉換、行政改革的一個過程,這兩個過程是同步的,是由上而下的而不是由下而上的,由上而下的重要特點就是它主動的推行這個制度,我看到我們的國家領導人在幾次重要的會議上都強調要貫徹執行好行政許可法,因為大家已經意識到許可制度對我們經濟、社會的發展、對我們政府管理水平都是一個重大的考驗,如果我們不能夠有效的貫徹實施好,那我們的改革今后都要落空,我們所期望達到的目標都未必達得到。所以許可法它既是一個改革的助推器,也一個改革的保障,可以借著許可法的實施,來實現我們行政改革的很多目標。比如行政審批制度改革,原來是把它當成一個運動,一個中央政府的決策,作為改革運動去操作、實施,現在發現這個制度的改革必須跟許可法實施貫徹執行結合起來,作為一體去看待。中央政府有這樣的決心,各級政府有樣的決心,我想許可法的實施,就有一個比較好的環境,這就不象我們賠償法,賠償法是讓行政機關的官員承擔責任,行政機關往外掏錢的,是沒有人有動力實施這部法律的,只有老百姓有動力,光有老百姓不夠,但許可法不一樣,行政機關他也有動力,老百姓也有動力,所以,雙方都可以結合力量推動這部法律的實施,這從宏觀環境上來講,我的樂觀分析的一個理由。

  另外一點呢是許可法有些制度的規定是總結了這幾年行政改革的經驗,剛才我說的一個窗口對外、一站式服務體制、許可時限的限制、對規章設定權的剝奪等,它是總結了一段實踐經驗之后的一個成果,所以說不會顯得特別的唐突,顯得特別的突然,對很多行政機關已經適應了,而用法律加以示范、加以規定、繼續保障的這個作用,因此,很多人接受起來比較容易。當時我們對處罰法的估計并不是很樂觀,但后來發現處罰法執行還不錯,在建立行政機關處罰的觀念上,處罰法的功勞也是非常的大的,它確實是對行政機關,比如聽證制度、說明理由制度、告知等這些制度,它給行政機關樹立了一種程序意識,所以有處罰法作為一個先行者,我想許可法執行起來、尤其是那種經過實踐經驗檢驗過的,已經有一定保障的前提下,實行起來,許可法也不會很困難,阻力也不會太大。

  但是我在樂觀的估計許可法的前景的時候,我也有點憂慮,憂慮我們政府機關的創造能力,剛才我們說了,我們政府機關、政府工作人員守法的水平和能力不高,但是規避法律的能力和水平相當的高,為什么這么說呢?有些情況下,法律這樣規定,它可以繞開你法律的規定,去創造一個東西,你還不能跟它去講這個理。比如說,法律規定吊銷許可證、執照、責令停產停業的必須聽證,這是處罰法規定的,結果我就看到天津的出租車客運管理站,它就規定,你吊銷許可證要聽證,我不用吊銷,我注銷它,(笑)我注銷它就不聽證,我說你這是什么行為,他說我這不是處罰行為,我是注銷行為,獨立的一種注銷行為;你不是說撤銷一個或者是責令停產停業是一種處罰嗎?好,我不責令它停產停業,我取締它,取締沒有人說它是處罰行為呀,我用取締的方式。這就是我們的很多行政機關的官員坐在辦公室里在挖空心思的想怎么能夠逃脫法律的重重圍追堵截,我就要從那個空隙里鉆出去。所以我們說規避法律的能力,我們的官員的水平與老百姓的水平一樣的高,那你說老百姓的水平高不高,確實也夠高的了,就是我們去國外的時候感覺到,有人說在拉斯維加斯的賭場,美國人一般都輸錢,就中國留學生能掙錢,(笑)因為他們摸透了那個“攪字機”的規律,也搞不清楚,反正他有那個本事。比如說所有的街道,大家都是嚴格遵守交通規則的,唯獨你到加拿大,到唐人街,大家隨意的橫穿馬路,這就是我們覺得我們中國人反正有這個聰明才智,不發揮也可惜了。(笑)所以規避法律的能力好象也不是教出來的,好象是天生的,可能源于我們對法律并不喜歡,不喜歡這種外來的規則的約束,我們想辦法要掙脫這種外來的規則。尤其進當這種外來的規則并不明確、模糊或者抽象的時候,我們總有辦法去掙脫它。

  所以我想許可法在未來的發展中、實施中恐怕要面臨以下幾個問題。第一是許可的范圍問題,剛才我說了許可的范圍已經劃了兩個圈,能解決問題不?我看并不一定能夠解決問題。比如說,現在許可法就為以后范圍的爭議埋下伏筆,就是關于民事法律行為的登記制度是否屬于許可法的范圍?已有行政機關、法工委的解釋都說,民事登記行為不屬于許可法的范圍,比如說我們物權的登記、不動產的變動登記、還有各種各樣的民事登記行為,包括婚姻登記,都不屬于許可的范圍。那這個算什么呢?它不算許可算什么行為呢?它要遵循什么樣的程序?是誰的行為?是政府的行為,還是社會的行為,還是老百姓個人的行為?顯然是政府的行為,房地產管理局管理登記房屋的變更問題呀,你說它不是政府的登記許可它又是什么呢?有人說按照國外的法律應該是由法院來登記,我們由政府來登記本來都不對,那你現在改變得了嗎?改變不了。所以我們說就這種民事法律關系的登記、失業登記不屬于許可,它又屬于什么呢?我們現在沒有答案,但立法者告訴我們說這個不屬于許可法規定的范圍。但今后是不是我們聰明的行政機關的官員就會順著這條路把很多許可都改向所謂的民事登記行為,改向對民事法律關系的瘋狂的介入呢?這個我不敢保證,因為確實有這種趨勢,你管不了這事,它就去管那事。還有比如許可法規定行政機關對其他國家機關和所隸屬的事業單位的財政、外事、人事審批事項不屬于許可法調整的范圍。那我現在的問題是,比如國家物價局、物價部門,地方物價部門給其他行政機關、企事業單位所頒發的收費許可證,這個行為算不算行政許可行為呢?因為對物價部門來說這個不屬于許可法的調整范疇,那么意味著你這個學校要收費,去找物價局批準拿許可證,我不給你批,因為我不受那個許可法的約束,就像我剛才說的注銷不算吊銷一樣,我不受許可法的約束,你管不著我。所以就會使得很多行政行為順著這兩路鉆出去,它不接受許可法的規范和約束,這是一種擔心,另外一種擔心就是我們許可法設定的條件,太籠統、太不準確,所以說你說涉及公共利益、公共安全,什么涉及公共衛生安全呢?我就創造一種許可就說這個涉及公共健康安全,你沒辦法跟他辯論,所有許可都是行政機關提出法律法規草案,通過立法機關來通過的。我們所說的上臺階的方式,本來通過規章制定的東西現在成為法規了,法規制定的東西現在都上升為法律了,所以你免不了會出現本來不應該設定的許可現在仍然通過這條“合法”的確良途徑創造出來,并且你沒有機會去和他論理,你錯誤的設定許可沒有人可以去跟他討論的,這就是說我們行政機關要是作出了一個錯誤的許可決定,你不服的話可以申請復議或者訴訟,如果立法機關錯誤的設定了一項錯誤的許可,誰能有機會去跟他去討論,去反駁,去審查它的合法性、合憲性呢?現在沒有這個條件,盡管我們《立法法》第九十五條還是第九十八條規定了一條公民的建議權,就像杭州116戶居民建議全國人大審查房屋拆遷條例一樣,但這只是一個建議權,審不審那是人大常委會的職責和義務。所以即使是立法部錯誤的設定了一個許可事項,仍然沒有有效的制度來監督或者制約這個權力。所以許可法也不是沒有想到這一點,所以許可法規定了這么一條補充的規定說,許可應該建立許可設定的評價制度,就是立法機關設定了許可之后,必須適時的對許可事項進行評價,如果覺得這個事項可以用市場化的方式解決、可以通過自主的方式解決或者可以通過事后監督的方式解決,那就可以取消許可,停止許可,甚至地方政府有這個權力,如果發現上級法規規章規定的許可在當地已經沒有的條件、沒有存在的基礎了,它可以停止上級的許可。那么這些東西只是一個美好的愿望,我想沒有多少行政機關愿意放棄許可,更很少機關說不去設定許可,只能說我們怎么有效的防范。這就是我們思考去審查個案的許可是否是必要的,去審查許可的依據更為必要,因為那才是根源。這是我想說的第一個擔憂,就是許可的范圍有可能還會擴大,有各種各樣的理由來擴大許可的范圍。

  第二個擔心就是對許可機關本身的擔心。因為許可機關在我們國家確實是太多了,相當一部門許可機關是靠許可來糊口,來運轉的,你剝奪了它許可的收費,許可的利益上的趨動,利益上的獲得的話,這個機關實際上是沒法運轉的,但是人又在那兒,權力又在那兒,它怎么可能在心里善罷甘休,說放棄這個領域,放棄這個權力呢?顯然是不可能的。所以它是跟前面一個問題連在一起的,機關在、人在、權力在,它自然就會去創造許可事項。前幾天我們在討論問題時,一個學生問我說,現在搞了政務超市了,叫前殿后查,前面的人是辦許可證的,那后面的人不就失業了嗎?我說你放心,坐在辦公室里的人絕對失不了業,它會想方設法去創造設定新的許可,再接著規范你。所以許可機關的問題,這跟我們的行政機構的改革是連在一起的,如果你機構職能不削減、編制人員不作控制,許可的產生是自然而然的,是擋不住的。所以這是另外一個擔心。

  第三個擔心就是擔心許可法在程序的規定上,雖然我們規定得非常的詳細、非常的具體,但是有些情況下仍然還有很多空子可以鉆,特別是許可的條件這一項。法律規定所有的許可條件都必須公開,都必須在辦公場所公告,但是并沒有說許可可以設定哪些條件。就像我們說的戶口的許可,它的條件可以是十項,可以是三項,這個條件沒有人去限制它,沒有法律規定說所有的條件都必須法定,沒有這樣的規定,它只是說許可的條件必須公開化,條件要明示,沒有說許可的條件要法定化,這是非常危險的,就在于它可以在實施一項許可的時候創造出多項甚至無數項許可的條件,而實際上每一個條件又是一個許可,所以仍然解決不了困惑我們的問題,就是大量的許可,你缺了其中一個許可,他又出來另外一個許可。昨天,我跟我們司法部的領導在探討一個問題,我說許可法實施了,司法考試的有些歷史使命也應該終結了,比如說組織復習指導資料、組織培訓班,像這些權力都被許可法否定了,不允許在資格考試中,組織考試培訓等一系列的事項。后來司法部的一個領導說,恐怕沒那么簡單吧,這個司法考試不是行政許可,統一司法考試這個資格證不是行政許可,因為有司法機關在里頭,有法院檢察院在里頭,我們三家合作的事項,怎么能叫行政許可呢?除非你制定一個叫司法許可法的或者叫國家許可法的,那么有可能管到我頭上了。我一想確實也有一定的道理哈,那畢竟是法院和檢察院的許可,就像你說要發一個許可證,你許可法是管不到它的呀,現在的特點不過就是三家聯合到一起,由司法部來主持而已。所以從這些事項中大家都可以看出,許可法還有許多漏洞或者問題,需要我們認真的去思考、去研究、去防范,否則的話許可法又會遭到像賠償法那樣的命運,剛開始大家雀躍歡呼,最后大家不聞不問,最后被冷落到一個角落里,一年就只有幾十個案件那樣,確實是十分可悲的。所以許可法的未來既取決于國家大的改革環境,又取決于每一個法律人的努力,包括各位在座的,以后你們在日常的工作中、生活中、學習中也應該對許可法留一根弦,尤其是當你當了公務員,作了行政官員的時候千萬別把許可法不當回事,還是要認認真真的對待這部法律,尊重立法者們在這部法律中所付出的心血,保證這部法律能夠順利有效的實施,推進我們國家的各項改革。因為時間關系我就介紹到這兒,謝謝大家。ㄕ坡暎

  如果有什么問題的話,歡迎大家提出來,可以站起來說,也可以遞紙條。

  學生:

  我想問馬教授,為什么許可法在國外沒有這樣的規定,而我們國家有這個規定,這個原因是什么呢?這種是不是會導致行政許可法治標不治本呢?

  馬教授:

  這是一個非常好的問題——學生:

  還有一個問題,就是為什么當時行政訴訟法沒有把這個抽象行政行為納入行政訴訟的范圍,如果那樣的話,今天就可由法院不審查許可的依據問題。

  馬教授:

  非常好,你提的問題實際上就是剛才我設問沒有回答完全的一個問題。就說沒有什么我們需要許可法,我只解決了一半的問題,但是國外為什么不需要許可法呢?我注意到,比如在紐約,有很多許可證,我到理發店,理發師那兒貼了一個證照,有理發師許可證,出租車也有許可證,它釣魚還要許可證呢。我就問,你們這么多許可,干嘛不用一個統一的法律來規范一下?波士頓大學的一個教授告訴我說,我們的許可有兩個特點,第一呢,它是長年累月,幾十年的歷史形成的東西,都有部門法或專門法的依據。就是它每一項許可的設定都有專門的法律,這個法律都是議會討論過的,研究過的,都是體現民意的,大家同意設定這樣的許可,所以許可制度是長期存在的。另外一個原因,他說,我們的大量許可都是地方許可,地方許可尤其是在美國這些,它的市鎮議會都可以設定這些許可,就是說只要老百姓都同意,它就可以設定這樣的許可,所以許可很多的種類、數量,之所以相對比較多,它主要是在地方一級,但中央一級或者聯邦一級的法律的許可實際上是涉及公共安全、公共健康、涉及國防等涉及這些事項的。所以他們一個是歷史長,二是法制發達、健全,都是有法律依據的,所以你想砍哪個許可還砍不掉,想制定統一的許可法不是不可能,是解決不了這樣的問題呀。所以也不是都歡迎這些許可,有的老百姓可能也有意見,但是在修改法律之前是動不了這些許可的。這就是我說的國外的情況,它跟法治的國家,是一個政府權力有限的、而且是獲得立法授權的一個國家、是一個有限政府的國家,是一個法治的政府社會,所以它的許可都有各自的法律依據,都是一個建立在法治基礎上的東西,所以用不著另外加一部法律去統一規范和消化。這是回答你第一個問題。

  第二個問題就是行政訴訟法為什么沒有把抽象行政行為寫入可審查的范圍中。我想這是一個歷史的產物,大家可以想象一下在14年前,89年的4月,實際上就是在這之前了,86年就開始起草行政訴訟法,當時我們的認識,比如行政機關的認識也好,立法機關的認識也好,實際上是非常有限的,今天我們看這個法律還有點超前,89年制定的法律還能管十幾年的用,現在還不算太落后,說明當時是有點眼光的,但當時的眼光到這兒也是再高不過了,為什么呢?有些東西是我們超越不了的局限,比如抽象行政行為,當時是所有執法部門的執法依據,如果你要把執法機關的執法依據都拿到法院去審查,以當時法院的水平、地位和能力,它是接受不了的,立法機關受不了,法院也不敢受理,行政機關也不愿意給這個權力,所以當時的歷史條件局限了,這是我個人的猜測。但是現在我們來看這個問題,大家覺得抽象行政行為納入訴訟范圍是理所當然,當時沒納入是一個失誤,我覺得不能這么評價,為什么呢?因為今天我們的法治意識比十三年前不知要發達多少,我們司法審判的水平、獨立的能力以至于行政機關的法治意識,立法機關的立法水平,都是已經有了翻天覆地的變化,所以在這種情況下,我們才可以想得到,尤其中國加入WTO才想得到說抽象行政行為的司法審查的問題,才想得到今天我們提出的違憲審查、憲法訴訟這類問題,所以它有個歷史的局限性,有個歷史發展的過程。我不知道回答了沒有。

  學生:

  當前行政法日益完善,但真正出現民告官現象是老百姓總是弱勢群體,是使老百姓勞命傷財的,好不容易打贏了官司,執行起來又不容易,又不敢恭維,你認為如何才能解決此類問題?

  馬教授:

  這個問題呀,我覺得行政訴訟制度,剛才我說了,我們在制定之初的時候,這個立法之初的時候,我們每年只有幾千起案件,但現在我們已經每年達到了十萬起案件,應該講它發展的速度還是很快的,數量還是很大,而且是它關鍵是在解決這類行政爭議的方面發揮了影響力,這是不可低估的。你現在去問哪個行政官員,說你知不知道行政訴訟法?大部分人是知道的,有一次我碰到一個煙臺的漁政局的局長,他說我最痛恨的兩部法律一個就是行政訴訟法,一部就是行政處罰法。(笑)我說你為什么痛恨它們呢?他說過去我們在海上執法的時候,那時很權威的,很有手段的,隨便就可以抓,隨便就可以扣,而且沒人敢告,現在不一樣了,現在我隨便抓吧?他回過頭就告我去,F在他不能隨便抓了,你還得作現場筆錄,還得要他簽字劃押,還得收集證據等等,他說處罰法跟訴訟法一樣惡,他說我建議你們呼吁一下修改這兩部法律,(笑)我說這就是我們的執法官員,這是幾年前的事情了。他知道、甚至恐懼這部法律,為什么呢,就是它發揮了實際作用。還有一次我在中央人民廣播電臺跟山東的一個小學幾年級文化的一個老農民對話,這個農民是全國有名的,叫周廣力,他在山東那個縣,河陽縣還是一個什么縣里,他代理當地的農民打了四百多起行政官司,全部是免費代理,90%的勝訴率?h長、鄉長都怕他,(笑)他剛走到鄉長的門口,鄉長說你什么案子啦,你說有什么問題,我們這就解決,你就別告去啦。所以他一個農民,他有這個文化素質,能夠對訴訟法了解到這種程度,而且能夠利用起這部法律,確實也是令人欽佩的,它說明我們訴訟法不是讓大家那么可悲的法律,它還是有點價值,有點力度的。所以大家還是要鼓起信心,不要太悲觀。

  當然訴訟法執行啊、訴訟過程中的行政干預啊,這些因素非常的多,但不是訴訟法本身太多的問題,更主要是我們整個司法體制、行政干預的環境的問題,我說行政訴訟執行不好,最主要的問題不是立法本身,主要問題還主要在于我們的司法體制,你法院硬起了,有的地方法院非常的硬,包括北京的一二中院,他說我審理部委當被告的案子,我就不客氣,所有的部委,除了國防部,都當過被告了,(笑)而且像財政部這樣財大氣粗的部委都當了六次被告了,輸了三四次了,他說我不怕他,他們怕我,為什么呢,就是我們體制上決定了北京市的法院歸不了部委管,部委管不著北京的法院,財政部也管不著,財政部可以管北京市政府,但管不著北京市法院。但我問你北京市的政府機關如果當被告的你怎么樣?他說那個確實我有點麻煩,他打招呼啊、市委書記、市長政法委書記呀,都來詢問,捏著你的烏紗帽的人老來找你麻煩,確實是非常危險的。所以,一個法院審理兩個案件出現不同的結果,這個說明完全就是司法的獨立性問題,所以司法獨立今天不是我們討論的問題了,但我認為它是制約行政訴訟制度發展的一個重要的障礙。

  鄭教授:

  再回答一個問題。

  馬教授:

  好。再回答一個簡單的問題,說明年的司法考試會有行政許可法的內容嗎?(笑)回答是肯定的。好今天就談到這兒吧,對不起大家。ㄕ坡暎

  鄭教授:

  掌聲已經說明了我們馬教授的演講的水平,我建議大家再次以更熱烈的掌聲對馬教授表示感謝。ㄕ坡暎┨貏e是今天馬教授演講還有一個遺憾,就是沒有對他進行批判。大家知道我們的西南法學論壇,是要批判的,今天馬教授來得——我們還是不要突然襲擊,我們跟馬教授商量了,在適當的時候,或是馬教授方便的時候,他到我們的“論壇”來作報告,那時我們歡迎更多的同學參加,我們也要對馬教授進行批判,馬教授也非常樂意,他對我們西政大很關注,我們在此再次表示感謝。ㄕ坡暎

  今天的講座到此結束!謝謝大家的參與!



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