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亟待法治建構的警察裁量權
www.eyjuegos.com 來源:www.eyjuegos.com 時間:2008-11-15


  警察權具有其他公共機構所不具有的強制力,公民相形之下是法律必須保護的弱勢群體。又由于警察權具有較大的裁量余地和空間,這種被喻為“行政法上的特洛伊馬”(the Trojan Horse)的裁量權,一旦失去控制,就會“螻蟻潰堤”,顛覆法治主義的統 治。更為關鍵的是,警察權在個案之中的行使常常是處在上級和公眾的視野之外,事實 上很難為上級、律師或者法院所監控(check),是一種“低能見度”的權力(powers of  low visibility)。(注:Cf.Ole Hansen,“A balanced approach?”,collected in  John Benyon & Colin Bourn,The Police:Powers,Procedures and Proprieties,Pergamon Press,1986,p.104.)所以,在法治主義的視野里,調和警察權與公民權之間 的沖突,更主要的是要通過有效控制警察裁量權來實現。

  在公共媒體組織的關于本案的討論之中,很有意思的是,人們似乎更加關注“在家看黃碟”構不構成治安違法行為,卻很少質疑警察能不能破門而入,強行調查,查扣播映 器材?我卻很愿意以這個問題作為整個思考的切入點與起點。我之所以關注這個問題, 是因為從目前警察法規范之中我們還找不到明確的授權規定。而且,從本案延展開去, 我們會發現,這種現象還并非僅本案一例,在警察法的很多領域,甚至在其他行政規制 領域內也都程度不同地存在著。也就是說,這是一個由個案特殊性帶出的具有普遍性的 問題。對這個問題進行通盤的思考,不僅可以從法規范角度加強對行政裁量的控制,而 且更為重要的是,能夠對行政強制法的相關制度取向和立法技術有所收益。

  那么,當地派出所為什么不假思索就破門而入呢?恐怕更多的是認為,既然“看黃碟”是“違法”的,“查黃碟”也就是理所當然的。在我與實踐部門同志的交流中發現,持 類似這種觀點的人還為數不少。那么,是不是因為《治安管理處罰條例》第32條(二)規 定了“制作、復制、出售、出租或者傳播淫書、淫畫、淫穢錄像或者其他淫穢物品的( 行為)”是可制裁的違法行為,而且,《人民警察法》第6條(二)與第7條也已對警察的 有關職責與職權做了概括規定,(注:《人民警察法》第6條(二)規定,警察有“維護社 會治安秩序,制止危害社會治安秩序的行為”的職責。第7條規定,“公安機關的人民 警察對違反治安管理或者其他公安行政管理法律、法規的個人或者組織,依法可以實施 行政強制措施、行政處罰!保閳绦猩鲜鲆幎,警察就可以采取包括強制調查在內的 必要手段呢?

  想要說清楚這個問題,我們不妨先看看發生在德國和韓國警察法上與之十分類似的概括條款之爭。與我們碰到的問題一樣,這些國家中也曾發生過,警察法在賦予警察任務 之時,沒有言及警察為此可以采取何種措施,所以,也出現了警察能否直接依據有關警 察任務和職權的概括條款規定,合義務性裁量采取必要手段的問題。

  肯定說認為,在規定警察任務的同時,就包含了允許其采取必要的措施,不需要一定要有具體的特殊條款規定。當然,如果存在對警察職權的個別授權條款,那么,概括條 款可以作為第二次或補充的授權條款。其理由是,以特殊條文規定警察職權的制度相當 困難且容易危及警察效率。

  否定說認為,在法治主義和依法行政的內容上,法律保留主要適用于警察作用。所以,行使警察權,特別是即時強制權時,必須要求有個別法律的具體授權,這是法治主義 的歸結。

  但是,上述觀點都招致了批評。因為前一種觀點必然會導致法治主義空洞化,給司法審查帶來相當的困難。但是,要貫徹后一種觀點,又會因為警察具體任務處于發展與變 動之中,使得事先在立法上對警察手段有明確的預見、并且一一廓清變得很困難。(注。簠⒁奫德]蘇勒和布羅斯:《西德警察與秩序法原理》,李震山譯,登文書局1986年版 ,第99~101頁。參見,余凌云:《警察行政權力的規范與救濟》,中國人民公安大學 出版社2002年版,第116~117頁。)

  在我看來,從實體規范或者概括條款之中為上述實踐尋找正當性理由,這種努力實際上是對法治主義的一種反動。這是因為,警察強制措施多為即時強制形態,是融決定與 執行于一體的合成性行政行為,任何事中的救濟都不可行。對具體法規范的明確要求, 是積極保障公民權利惟一可以把握的最低底線。所以,對本案之中警察夜闖民宅的行為 應當斷然予以否定。

  那么,怎么解決法依據問題呢?德國后來警察法發展的經驗表明,通過聯邦與邦警察法規范對警察職權的仔細構筑,能夠將概括條款的適用空間擠壓為零。受上述理論之爭, 以及德國有關立法技術之啟發,我以為,我們應將警察經常使用的、能夠類型化的強制 手段盡可能地規定在行政強制法之中;另一方面,考慮到警察具體任務的多樣性、復雜 性與變動性,為防止實踐無依據問題,可以在行政強制法中規定,在本法以及其他法律 都未規定時,授權公安部根據實施具體警察任務的要求,規定必要的警察強制手段。這 樣的立法處理,既可以增加法的明確性和可預測性,也可以收保障人權、抑制警察濫用 裁量權之功效。

  本案引起我的另外一個思考,就是調查手段與目的之間的比例關系問題。正像我在別的地方已經闡述過的,在調查方式上存在著任意調查與強制調查的選擇,有著強弱與侵 害大小的差別,因此,應該有著比例原則適用的余地。(注:參見余凌云:《警察調查 權之法律控制—在憲法意義上的進一步追問》,載于《南京大學法律評論》2002年春季 刊。)所以,即使是在本案之中,派出所后來變換口徑,以“查黃源”為其調查行為的 合法性辯解,仍然是于事無補的。因為如果單純是為了“查黃源”,能不能、有沒有必 要夜闖民宅,卻是很讓人質疑的。

  但是,引人深思的是,為什么派出所還堂而皇之地以為改換了事由(從查“看黃碟”到“查黃源”),就能夠取得夜闖民宅的合法性呢?從制度層面上講,恐怕與比例原則一直 沒有在我國的法律制度之中得到明確確認,實踐部門也因此不能很好地接受比例原則的 洗禮有很大的關系。然而,從當前普通法和大陸法的經驗看,比例原則對行政裁量的實 質性審查具有不可低估的作用,所以,從增強對裁量濫用的監控能力上講,全面、系統 地引入比例原則,應該成為我國立法與司法解釋進一步發展之努力方向。(注:關于比 例原則,參見余凌云:《論行政法上的比例原則》,載于《法學家》2002年第2期。)

  各種媒體對本案的報道與討論之中,更多的話題是集中在“在家觀看黃碟”構不構成治安違法行為?這的確關系到警察權能否直接干預到公民的私生活領域,關系到本案之 中警察權的發動是否具有正當性與合理性,關系到對警察自由裁量權的實體規范控制結 構是否清晰與周詳。鑒于1985年國務院發布的《關于嚴禁淫穢物品的決定》已經廢止, 《治安管理處罰條例》第32條(二)之規定似乎又較為籠統,沒有講清楚是否一定要有營 利目的?是否必須是向不特定多數人傳播?夫妻“在家觀看黃碟”是否屬于絕對禁止之列?所以,由該案引申開去,出現了要求立法進一步明晰化的呼聲,而且有些地區也準備 對此立法。

  這樣的反應也是當前對行政自由裁量的理論研究之中表現出的一貫性思路。的確,《治安管理處罰條例》已經遠遠滯后于治安形勢與警務實踐的發展,亟待從總體上、特別 是治安違法行為的歸類、列舉以及相應的處罰上進行重新梳理、整合和重構。我也不否 認,在立法完全可以做到的情況下,盡可能事先對行政裁量做比較準確、適度的設定, 從而在授權法意義上,既能為執法提供一個能夠有效約束裁量權的法規范,又能為法院 提供一個客觀的司法審查標準。

  但是,如果立法要細化到對“在家觀看黃碟”也做出規定,不管是不是經驗主義的總結,還是因本案而出現的“頭疼醫頭,腳疼醫腳”,其對行政自由裁量的規范結構之合 理性卻很值得懷疑。今天出了“夫妻在家看黃碟”的案子要立法,明天呢?這樣的立法 究竟有多大的必要性呢?

  在我看來,過分尋求和依賴立法對行政裁量的規范效用恐怕未必是一劑“救治良方”。因為德國的經驗告訴我們,即便在有關生活的更多領域之中制定更加詳盡的法律規定 也不意味著必然能為公民提供更大程度的法律安全與正義的保證,恰好相反,過多的法 律和規章反而損害了行政機關在個案處理中適當平衡各方利益的能力。(注:Cf.Juergen Schwarze,European Administrative Law,Office for OfficialPublications of the European Community & Sweet and Maxwell,1992,p.276.)而且 ,在立法之時,實踐及其發展并不能為立法者真正全面、徹底、客觀地認識和把握,因 此,要苛求立法者事先預測所有可能出現的問題,并一一做出具體的、幅度適當的應對 ,顯然不太可能,盡管這可以作為一個立法應當努力追求的目標提出來。

  退一步說,假使我們堅持要求立法盡可能地做到事無巨細、一覽無遺,那么,如此過分地注重“用規則來約束行政裁量,機械適用的結果就會不知不覺地行使政裁量喪失其 本性”(to discipline administrative discretion by rule and rote is somehowto denature it)。(注:Cf.D.J.Galligan,“The Nature and Function of Policies  Within Discretionary Power”(1976)Public Law 332.)的確,如果規則把什么問題 、怎么處理都說得很清楚、很詳細了,還要自由裁量干什么?個案正義的理想也就會像 五彩的肥皂泡一樣破滅。因此,在我看來,從立法入手來解決自由裁量權濫用的問題, 可能未必是,或者更準確地說,不總是比較好的辦法。對目前有關研究之中一味地尋求 立法對策的傾向,我們還是應該持適度的批判態度。

  在本案發展之中另一個值得深思的現象就是,該案在報送檢察院批捕之前,公安機關曾向檢察院非正式地咨詢過意見,在得到似乎是可以的情況下正式報批逮捕,但恰好是 在正式的報批程序上被答復不批準。對被害人進一步的公權侵害行為之所以發展到檢察 院的環節上被遏止住,在我看來,不完全是公共媒體的壓力,(我絲毫不想貶低公共媒 體的作用,相反,我對本案中公共媒體的出色表現喝彩不已),很大程度上是因為檢察 院與公安機關之間的相對獨立、互不隸屬。因為在案發之初,已經引起公共媒體的關注 ,但是,輿論監督并沒能阻止公安機關在內部將原本的治安案件(“查黃源”)轉移到刑 事案件(“涉嫌妨礙公務”)之上。這個事實促使我們必須從更加宏觀的視角,從權力結 構與行政體制之中去思考合理的行政裁量控制機制。

  警察權的二元結構(縣級以上的公安機關都同時兼具治安管理和刑事偵查兩種職能)或許不是我國所獨有,但是,濫用這樣的結構,上下其手,左右逢源,規避行政訴訟,挾 嫌報復當事人,卻在我國的實際運行當中時有發生。本案之中之所以始終沒有發生行政 復議,尤其是行政訴訟的問題,或許很可能就是因為本案較快地轉到了刑事問題上,使 本來應該可以尋求的司法審查落空了。(而司法審查,在我看來,恰好是對行政裁量最 為有效的一個控制路徑。因為本案沒有引發這方面的問題,所以,我也就不展開論述) 。所以,從警察權之組織結構中,從公安體制改革上去尋找有效控制濫用行政裁量的途 徑,建立相對獨立、職責分明的二元結構,制止同一個案件在上述二元結構之間較為隨 意地轉移,盡可能地發揮司法審查的制度效應,應該是一個很有價值、能夠取得預期成 效的努力方向。

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